王彦强:论上游犯罪罪量因素对赃物犯罪成立的影响

选择字号:   本文共阅读 121 次 更新时间:2017-07-13 11:17:06

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王彦强  

   【中文关键词】 赃物犯罪;上游犯罪;罪量因素 【文章编码】

   【摘要】 赃物罪中的“上游犯罪”,是指不法意义上的犯罪事实。当上游犯罪是数额犯等财产经济类罪量犯时,罪量要素是不法程度的表征,上游“犯罪”应当是“罪质+罪量”意义上的不法事实,以区别于一般违法,这是罪刑法定原则的要求。不过,构成要件的解释必须以法益为指导,“上游犯罪”的理解必须考虑赃物罪保护法益——刑事司法秩序——的阶段渐进性;据此,行为类型和规模上该当犯罪的客观事实,无论由谁实施、无论一人或数人实施,都可能合法启动刑事司法程序;未达特殊法条罪量要求的行为事实,也可能该当普通法条的构成要件,而引发刑事司法程序的启动运行;这些情形下,掩饰隐瞒行为均可能妨害刑事司法秩序而构成赃物罪。如此可以在教义学视域下最大限度地消解“同种”和“异种”上游犯罪两种情况下赃物罪适用的不公问题。

  

   【全文】

  

一、问题的提出

  

   [案例1]甲从A处多次收购盗窃所得赃物,每次收购的赃物数额均不足1000元,但累计数额近5000元(设盗窃罪数额较大标准为1000元,下同)。

   [案例2]乙分别从B、C、D、E、F等多人处收购盗窃所得赃物,每次收购的赃物数额均不足1000元,但累计数额近5000元。

   [案例3]丙明知G、H(非共犯)手中财物来历不明(价值均为3000余元),而分别从二人手中收购;事后查明,G的赃物系诈骗所得;而H的赃物乃利用职务侵占公司财物所得。

   赃物罪的成立,客观上要求行为对象必须是上游“犯罪”所得及其产生的收益;主观上要求行为人对上游“犯罪”所得及其产生的收益具有明知。[1]对“上游犯罪”的理解,基本的共识是:这里的“犯罪”,“是不法层面的犯罪,不以具备有责性为前提”。只要上游犯罪事实成立(查证属实),即便因行为人系无刑事责任能力的精神病人或者年幼者而不具有可谴责性的场合抑或上游犯罪因犯罪分子死亡、告诉才处理的案件缺乏告诉、案件已过追诉时效等原因,而不能追究刑事责任的场合抑或上游犯罪尚未依法裁判的场合(只要查证属实),均不影响“犯罪所得赃物”的认定和本罪的成立。[2]在包含犯罪成立罪量因素的中国刑法视野下,罪量因素多是违法性的表征,当“上游犯罪”系数额犯等罪量犯时,倘若上游行为尚未达到该罪罪量标准,但掩饰、隐瞒赃物行为已达到赃物罪的数额标准抑或其他情节要求时,[3]可否成立赃物罪,即成为问题。

   对此,无需考虑上游犯罪罪量的观点(以下简称:“无需考虑说”)认为:“赃物不要求必须是严格意义上的犯罪所得之物。如没有达到法定年龄的人所盗窃的财物,或者没有达到数额较大标准的财物,也可以说是赃物。……刑法第312条所规定的‘犯罪所得及其产生的收益’是一般人认识上的概念,而不是专家眼中的概念,因此,其内容不必一定要满足传统的四要件的内容;否则,就会造成强人所难的结局,也会使本罪的规定失去其意义。特别是,在我国,赃物犯罪不是财产犯罪,而是妨害司法秩序的犯罪,是为了保障犯罪调查顺利进行而设立的,因此,在有关赃物的事实没有调查清楚之前,就一定要求与其有关的本罪是严格意义上的犯罪,要求是有责任能力的自然人实施的,或者要达到成立财产犯罪的数额标准,这是没有必要的。”[4]若据此说,前述3个案例中的甲、乙和丙的行为皆构成赃物罪。

   这种观点考虑到本罪法益“刑事司法秩序”的阶段性、流动性特点,值得肯定。可问题是,既然立法明确要求赃物罪的行为对象必须是“犯罪”所得及其产生的收益,那么,在罪量因素是行为违法程度表征的前提下,未达罪量要求的行为不可能被认为是“(违法层面的)犯罪”,而只是一般违法(可以认定为犯罪未遂的除外),在严格区分“犯罪与违法”的二元制裁体系下,“无需考虑说”的观点显然有超溢语义范围、违反罪刑法定原则之嫌——“若将‘犯罪所得’直接解释为‘违法所得’,既违背文义解释的结论,又破坏了罪刑法定原则”,[5]此为一方面;另一方面,将“没有达到法定年龄的人所盗窃的财物”与“没有达到数额较大标准的财物”两种情况一视同仁,值得商榷,因为前者系责任阻却,后者系违法阻却,性质完全不同。至于所谓“刑法第312条所规定的‘犯罪所得及其产生的收益’是一般人认识上的概念,而不是专家眼中的概念,因此,其内容不必一定要满足传统的四要件的内容;否则,就会造成强人所难的结局,也会使本罪的规定失去其意义”的说辞,则实际上混淆了客观的、作为违法要件的“犯罪所得”和主观的、对客观违法要素(犯罪所得)的“明知”。换言之,对行为人主观“明知”内容或程度的低标准,不能替代或等同于客观上必须以“犯罪”所得作为行为对象的严格该当。

   上游犯罪罪量必要说的观点(以下简称:“必要说”)则认为:“行为没有达到司法解释所要求的数额的,是否属于犯罪所得?例如,公司、企业人员利用职务侵占的价值5万元的财物(职务侵占罪成立犯罪的数额标准为6万元),能否认定为犯罪所得?本书原则上持否定回答。既然不符合构成要件,当然不能认定为犯罪。但是,如果上述行为成立值得处罚的未遂犯,则5万元财物属于犯罪所得。数人单独实施的普通盗窃行为均未达到数额较大标准,但窝藏者总共窝藏的数额超过盗窃罪数额较大起点的,能否认定为窝藏犯罪所得?本书持否定回答,赃物罪是与本犯相关联的犯罪,如果没有本犯,就没有赃物罪。但是,如果本犯成立值得处罚的未遂犯,则窝藏等行为成立赃物罪。”[6]据此说,前述3个案例,甲构成赃物罪;乙不构成赃物罪;丙之于G的行为构成赃物罪,之于H的行为不构成赃物罪。

   显然,“必要说”的主张,严格遵从立法的语义范围,更切合罪刑法定原则的要求,只是在罪刑均衡、刑法公平方面,不无疑问。例如,在案例3中,丙的两次行为,都是收购了3000余元赃物,为何一次构成赃物罪而另一次却不构成?或许,我们可以将责任归结于上游犯罪规定本身有失公平——例如,张明楷教授就指出:“或许有人认为,如果行为人窝藏他人盗窃所得的价值2000元的财物构成赃物罪,而窝藏他人职务侵占所得的价值5万元的财物反而不构成赃物罪,这样不公平。但是,这种‘不公平’是由本犯所犯之罪的‘不公平’标准造成的。”[7]可问题是,在现代社会,掩饰、隐瞒赃物行为(尤以现代洗钱活动最为典型)已经呈现专业性的显著特征,[8]它们大多通过职业集团运用专业知识和高科技手段,大规模地跨国跨境展开。在此背景下,其行为的社会危害性已经不局限于上游犯罪的社会危害性,而是越来越多地体现为其行为本身对金融、经济和社会正常秩序的冲击。“掩饰、隐瞒赃物行为的社会危害性虽在一定程度上受本犯制约,但是作为独立的犯罪行为,其危害性又具有相对的独立性,因为掩饰、隐瞒的对象和次数并不总与本犯相关。”[9]因此,可以说,将责任推诿给上游犯罪,显然忽视了掩饰、隐瞒赃物行为本身相对独立的社会危害性。

   退一步讲,“上游犯罪规定有失公平”的说理也不能用于解释上游犯罪系同种犯罪行为时“必要说”所存在的刑法不公。例如,案例1和案例2,同样都是收购“盗窃所得”赃物近5000元的行为,甲构成赃物罪,而乙却不构成,有失公允。在案例2中,倘若事后查明B、C、D、E、F等人系共同犯罪,乙的行为就应构成赃物罪,如此,乙是否成立赃物罪完全取决于B、C、D、E、F等人的犯罪形态,同样有失公允。[10]

   简言之,“无需考虑说”的观点旨在追求罪刑均衡、刑法公平,但却逾越立法语意范围,有违罪刑法定之嫌,而“必要说”则正好相反。罪刑均衡本是罪刑法定原则的应有之义。[11] “虽然我国现行刑法将罪刑相适应原则独立于罪刑法定原则之外,但后者事实上可以包含前者。”[12]罪刑法定与罪刑均衡的水乳交融,为何在此却变成了鱼和熊掌,不能兼得?或许,我们可以将责任归于立法本身,但当务之急的思考应该是,在刑法教义学视域下,是否还有填补或限缩这一沟壑的解释空间。

   如上所述,“无需考虑说”最大的问题是超溢立法语意范围,有违罪刑法定原则。在以罪量标准严格区分“违法”与“犯罪”的二元制裁体系下,绝大多数罪量因素是表征违法的犯罪构成要素,没有达到罪量标准的失范行为,只是一般违法,不是犯罪,其行为所得自然也不可能谓之“犯罪”所得。因此,此说的基本立场,或许可以成为未来立法的依据——“将赃物理解为‘非法所得的财物’会使法律规定更加合乎社会实际。不过,这个建议涉及对《刑法》第312条内容的再修改问题。按照现行刑法及其修正案的规定,赃物犯罪的对象只能是犯罪所得及其产生的收益,这一点是无疑的,只是这种规定不太合理而已。”[13]在解释学层面,应当坚持“必要说”的基本立场。[14]但在“必要说”的原则立场下,如何消解由此引发的有失公允,本文尝试在“犯罪”的语义范围内,区分“同质”上游犯罪(即案例1与案例2所示情况)与“异质”上游犯罪(即案例3所示情况)两种情况,寻找解决方案。


二、“同质”上游犯罪下赃物罪的成立与均衡

  

   案例1中,A因为属于多次盗窃或者累计盗窃数额较大,构成盗窃罪,甲是对盗窃犯罪所得赃物的收购行为,自然成立赃物罪;案例2中,B、C、D、E、F等人的盗窃行为均不构成盗窃罪,乙的行为似乎不是对“犯罪”所得的收购行为,难以成立赃物罪。如此,同样都是收购盗窃赃物近5000元的行为,一个有罪一个无罪,似有失公允。对此,有持“必要说”的学者解释说:“既然原行为人的行为并不成立犯罪,那么,窝藏、转移、收购、代为销售该行为所取得的财物的行为,就没有妨害‘刑事’司法活动,只是妨害了行政执法活动或治安管理处罚活动。”[15]如此,分析必须先从赃物罪的法益谈起。

   (一)赃物罪的法益:“刑事”司法秩序

   在我国,赃物罪属于“妨害司法秩序罪”,如此类罪归属,使我国关于赃物罪法益的讨论,少了德日刑法理论中“追求权说”、“违法状态维持说”等立场之争;我国刑法理论基本无争议地认为,赃物罪保护的(主要)法益是刑事司法秩序,具体而言,赃物罪使犯罪所形成的违法财产状态得以维持,妨碍了公安、司法机关利用赃物证实犯罪、揭露犯罪,从而妨害了刑事侦查、起诉、审判等司法追查活动的正常进行。[16]不过,需要厘清的是何谓“刑事”司法秩序、何时存在“刑事”司法秩序。

从静态上看,“刑事”司法秩序,是与“行政执法秩序”、“治安管理处罚秩序”、“民事司法秩序”等相对应的概念,是指以犯罪(犯罪人)为对象的刑事侦查、起诉、审判等司法活动的全过程。赃物是证实、揭露犯罪的重要物证,赃物的掩饰、隐匿行为妨害了“以物证案(人)”的刑事追查活动。在动态上,刑事追查活动(主要是侦查活动)方式多样、路径复杂。[17]一种情况是,通过现场勘验、被害人陈述、原行为人供述等已经基本确定原行为人的行为是一般违法还是犯罪事实,然后在查找、追缴赃物的过程中,发现他人的掩饰、隐匿赃物行为。在这种有次序的侦查路径下,原行为人的行为是犯罪还是一般违法已基本确定,已经可以据此作出刑事案件抑或治安案件的程序分流,此时,如果是对未达犯罪程度的一般违法所得赃物的窝藏、转移等行为,当然可以说“没有妨害‘刑事’司法活动,只是妨害了行政执法活动或治安管理处罚活动”,自不能成立赃物罪。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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