谢潇:罗马私法拟制研究

选择字号:   本文共阅读 124 次 更新时间:2017-07-13 11:00:27

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谢潇  

   【中文关键词】 罗马私法;法律拟制;私法拟制;裁判拟制;教义拟制

   【摘要】 私法拟制系罗马私法,乃至现代私法上都极为常见的法律现象。罗马私法藉由拟制而实现了对既定私法规则的柔性突破,并促成了私法的有机发展。罗马私法拟制蕴含自然法与实在法二元化思考的价值因素,同时也包含地方论与决疑术的方法因素;此外,罗马私法教义拟制还在法典化背景中具有体系整合与价值宣示功能。

  

   【全文】

   众所周知,拟制乃法律上,尤其是私法上独特且常见之规范现象。例如,我国《民法总则》18条第2款规定“十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人”,此为主体之拟制;又如《物权法》2条第2款规定“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”,此为客体之拟制;再如《合同法》48条第2款规定“被代理人未作表示的,视为拒绝追认”,则属当事人意思之拟制。[1]拟制是广泛存在于法律体系之中的一种规范现象,是构筑法律帝国所不可或缺的一项法律技术。而从历史渊源角度上看,罗马私法乃现代私法最为重要的渊源,甚至可以说“罗马法仍旧活跃在现代世界”;[2]职是之故,以罗马私法中的法律拟制现象为研究对象便具有历史与现实上的双重裨益。

  

一、前《十二表法》时期以及《十二表法》中的私法拟制

  

   (一)《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》中的私法拟制

   德国法学家德梅利乌斯(Demelius)于研究法律拟制之初便开宗明义地谈到,拟制源于宗教,拟制之本初乃是一种宗教上的献祭仪式。[3]这一特点在早期罗马法中尤为明显。例如,公元前494年所颁布的《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》中便有如下内容:

   任何人不得强迫平民保民官像一个普通公民那样去做他不愿做的任何事情;不得鞭打他或者命令别人鞭打他,亦不得杀害或命令别人杀害他。

   倘使有人违犯这些禁例中的任何一项,则他本人须受诅咒,其财产当祭献狄米特[Dell-loter(Demeter)]。无论谁杀死违犯此法的人都将是无罪的。[4]

   保民官是罗马平民在与贵族数次斗争之后,双方妥协的产物。[5]保民官尽管不属于罗马城邦的正式官员,但他却享有否决权、强制权、起诉权、平民部落大会召集权等权力。[6]《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》(又称《神圣约法》)则是为了使保民官得以顺利行使其权力且不受人身侵犯而特别制定的法律。这一法律规定,倘若有人侵犯保民官,则不仅任何人杀害他也不算犯罪,而且他的财产都会被献祭给作为罗马丰饶女神的狄米特。[7]在这一献祭过程中最为引人注目的是,通常侵犯保民官的人的住所会被捣毁,而且人们将用他的财产在其住所原址上兴建一座丰饶女神(或者其他女神)的神庙。[8]在此,最为原始的法律拟制便以一种象征性的手法得以展开。换言之,侵犯保民官的人不仅会受到世俗的财产与人身处罚,而且在宗教上也必须负担赎罪的义务。当然,在现实中没有人能够真的在女神面前赎罪,因此,以修建神庙的仪式而拟制性地实现赎罪便成为了古代罗马人一种自然而然的思维,这一思维被马克斯•韦伯形象地称之为“神话论的思考”( mythologissches Denken),其特点在于不依照三段论之演绎方法,而依靠类推实现思维的推进。[9]在《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》中,修建神庙与向女神赎罪这两件事在事实上被进行了比较与衡量,罗马人最终得出一个结论,即捣毁加害保民官者的房屋并在原址上修建神庙的行为可以被视为是在向女神赎罪。这是拟制在法律中的一种十分原始的表现形式。当然严格来说,《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》在逻辑上似乎更应该归于罗马神法(diritto sacro)之列,因为献祭事务在罗马法上并不属于市民法或者世俗法(diritto laico ),而系神法的范畴,而依罗马人的观念,神法是与私法和公法并列的法律类型,[10]甚至在公法与私法的二元划分中,神法更应当被划人公法之列。[11]不过,此处自《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》展开罗马私法拟制之论述,乃是为了凸显早期罗马法拟制中的宗教因素。同时,倘若对该法作现代性解读,则《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》也可在宽泛的分析意义上被纳人侵权法的范畴。《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》中的献祭拟制包含着一种因类推而在不同事物之间实现替代之思想。罗马古代时期的神法中存在着大量拟制,例如早期罗马献祭中多使用人类进行献祭,而后又逐渐转为使用动物进行献祭;[12]不过在使用动物进行献祭的时候,古老的神法也并未改弦更张,而是将动物拟制为人而为献祭—这种“替代现象”(fenomeno sostitutivo)蕴含着最为古老与朴素的法律拟制思维。[13]

   (二)《十二表法》中的私法拟制

   《十二表法》系罗马历史上第一部成文法典(与近代民法典不同,《十二表法》系成文化的习惯法),被罗马史学家李维称为“一切公法与私法的渊源”。[14]尽管《十二表法》的原文并没有保存下来,但后来的法学家却通过其他著作,如盖尤斯的《法学阶梯》、奥卢斯•革利乌斯的《阿提卡之夜》等,尽量将之复原。[15]在《十二表法》第四表有关私法的规定中,根据朗姆贝尔特•米尔斯(T. Lambert Mears)的整理,第4条有如下内容:

   遗腹子在父亲死后十个月内出生的,视为合法出生。[16]

   出生(La nascita)是一项在罗马私法上极为重要的法律事实,因为它不仅决定某一出生的自然人是否能够顺利地被置于某一家父权之下,[17]而且对于该自然人的母亲而言,也事关其页洁。一般来说,婴儿均出生于父母健在期间,此时出生的婴儿自然属于合法出生的婚生子女。不过,存有疑问的是,在丈夫过世之后,妻子分娩的婴儿是否应当被认定为是其丈夫的合法婚生子女呢?罗马人对这一问题的处理方法是运用私法拟制来解决这一难题。在《十二表法》第四表第4条中包含着拟制,即以某一女子的丈夫死亡后十个月为限,将该女子所生子女视为婚姻关系存续期间合法诞生的子女。倘若严格进行分析,则会发现,这项拟制蕴含着内在的类推思维过程,具体而言,这项拟制将“丈夫活着时,婚姻关系存续期间,妻子分娩的子女”(α要件事实)与“其丈夫死亡后十个月内妻子所分娩的子女”(β要件事实)这两项要件事实进行了比较;在比较与衡量中,由于制定《十二表法》的十人团(decemviri)认为女子从怀孕到分娩的时间应当为十个月,[18]故而α要件事实与β要件事实在本质上具有同质性,因此,在这两种情况下,妻子所分娩的子女都应当被认定为其丈夫的合法婚生后代。当然,对于作为拟制条件的“十个月”期限而言,在罗马法的历史进程中存在着争议与柔性损益。例如,奥卢斯•革利乌斯在《阿提卡之夜》第3卷中就记述到,哈德良皇帝曾经在一个案件中,参考古代哲学家和医生的观点之后认为即使婴儿是在其母亲丈夫死后第11个月出生的,该婴儿也是合法出生;而在马尔库斯•瓦罗的《遗嘱》讽刺诗中也写道:“倘若谁为我在10月里生下一男或数子,如果他们对七弦琴一无所知,让他们得不到遗产;要是哪个如亚里士多德所言,生于第11月,就让阿提乌斯(Attius)得到无异于帖提乌斯(Tettius)的权利。”[19]这里所谓的“让阿提乌斯得到无异于帖提乌斯的权利”,其实正是意指在第11月出生的遗腹子其实也属于合法出生的范畴,而优士丁尼《学说汇纂》中甚至规定即使子女孕期仅为7个月,其也享有合法出生之地位。[20]因此,根据上开论述,可以认为,《十二表法》第四表第4条的拟制标准,在后世得到了缓和,这样也进一步使得这条法律规定与其称为拟制,更像是一种推定。换言之,即使遗腹子并非出生于十月之期,也并不意味着其一定丧失合法出生的资格,《十二表法》第四表第4条因后世的缓和而由拟制演变为一项可以被推翻的法律推定(widerlegbare Ver-mutung)。 [21]当然,尽管这项拟制在后世存在推定化的倾向,但总体而言,《十二表法》第四表第4条仍然可以被称为罗马私法上最早的法典中的拟制,即教义拟制(dogmatico finzione)。[22]

   从古代时期的罗马法拟制中,我们已经能够领略到拟制在私法中的原初样态,拟制一方面富有浓厚的宗教色彩,蕴含着人类早期朴素的神话论式的类推思维,另一方面也开始介入到世俗的事务当中,着力解决一些法律实务中的疑难问题。


二、后《十二表法》时期的私法程式拟制

  

   拟制在后《十二表法》时期,尤其是古典时期罗马私法拟制程式中大放异彩,这类拟制可以称之为私法程式拟制。

   《十二表法》确立之后,在漫长的古典时期,罗马人并未对之进行彻底的修正,但随着时代的发展,古老的法律总会在一些新情况下出现进退失据,难以应付的局面。

   在古代罗马法时期,原本还有一种比程式诉讼更为繁琐的法律诉讼制度(legis actiones),不过在古典时期,由于法律诉讼过分注重细节,应诉者即使只有一些细微的过失也可能败诉,所以引起了罗马市民的普遍不满,故而罗马人通过《关于程式的阿布求斯法》(lex Aebutia de formulis)和两项《优流斯法》( Lex Iuiae )废除了法律诉讼,转而规定按照词句,即按照程式(formula)进行诉讼即可。[23]尽管从法律诉讼到程式诉讼是一个巨大的进步,但由于程式诉讼只是对法律诉讼的一种简化,故其仍然具有严格性与不变性。[24]为了对程式诉讼的僵化予以缓和,在古典法时期,裁判官利用其所享有的赋予争讼一方无市民法基础之特定诉权的权力,[25]创造了大量市民法诉讼程式之外的裁判官法诉讼程式[26。]而拟制程式(formulue ficticia)就是一种裁判官法诉讼程式,[27]其充当着缓和固定程式局限,维护正义以及实现合理救济之优异工具。正因为如此,裁判官运用拟制程式而为裁判的行为才被黑格尔形象地称之为以愚蠢而不具有连惯性的遁辞而避免制度不公正的严苛的“最大德行”。[28]兹就罗马私法中的拟制程式(或曰程式拟制)而为类型化分析。

   (一)遗产占有之诉

   在盖尤斯的《法学阶梯》中记述了罗马私法上著名的遗产占有之诉:

   Gai. 4, 34。我们在某些程式中还有其他种类的拟制,比如:当某人根据告示要求遗产占有时,他可以把自己虚拟为继承人提起诉讼。当他根据裁判官法而不是法律接替死者的位置时,他没有直接的诉权,他不能针对曾应给予死者的东西说应给予他;因而人们把自己虚拟为继承人提出要求,比如说道:“[某人]是审判员。假如A.阿杰里(即原告本人)是L.提兹的继承人,因而诉讼所针对的土地根据罗马法应该是他的”;[此处有残缺]在提出类似的继承虚拟之后,人们补充说:“因而N.内基迪显然应当给A.阿杰里一万赛斯特兹”。[29]

这一法言所阐述的乃是遗产占有人权利的保护问题。遗产占有(bonorum possessio)是裁判官所创制的一项非市民法的继承制度,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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