谢潇:罗马私法拟制研究

选择字号:   本文共阅读 1149 次 更新时间:2017-07-13 11:00

进入专题: 罗马私法  

谢潇  

【中文关键词】 罗马私法;法律拟制;私法拟制;裁判拟制;教义拟制

【摘要】 私法拟制系罗马私法,乃至现代私法上都极为常见的法律现象。罗马私法藉由拟制而实现了对既定私法规则的柔性突破,并促成了私法的有机发展。罗马私法拟制蕴含自然法与实在法二元化思考的价值因素,同时也包含地方论与决疑术的方法因素;此外,罗马私法教义拟制还在法典化背景中具有体系整合与价值宣示功能。


【全文】

众所周知,拟制乃法律上,尤其是私法上独特且常见之规范现象。例如,我国《民法总则》18条第2款规定“十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人”,此为主体之拟制;又如《物权法》2条第2款规定“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”,此为客体之拟制;再如《合同法》48条第2款规定“被代理人未作表示的,视为拒绝追认”,则属当事人意思之拟制。[1]拟制是广泛存在于法律体系之中的一种规范现象,是构筑法律帝国所不可或缺的一项法律技术。而从历史渊源角度上看,罗马私法乃现代私法最为重要的渊源,甚至可以说“罗马法仍旧活跃在现代世界”;[2]职是之故,以罗马私法中的法律拟制现象为研究对象便具有历史与现实上的双重裨益。


一、前《十二表法》时期以及《十二表法》中的私法拟制


(一)《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》中的私法拟制

德国法学家德梅利乌斯(Demelius)于研究法律拟制之初便开宗明义地谈到,拟制源于宗教,拟制之本初乃是一种宗教上的献祭仪式。[3]这一特点在早期罗马法中尤为明显。例如,公元前494年所颁布的《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》中便有如下内容:

任何人不得强迫平民保民官像一个普通公民那样去做他不愿做的任何事情;不得鞭打他或者命令别人鞭打他,亦不得杀害或命令别人杀害他。

倘使有人违犯这些禁例中的任何一项,则他本人须受诅咒,其财产当祭献狄米特[Dell-loter(Demeter)]。无论谁杀死违犯此法的人都将是无罪的。[4]

保民官是罗马平民在与贵族数次斗争之后,双方妥协的产物。[5]保民官尽管不属于罗马城邦的正式官员,但他却享有否决权、强制权、起诉权、平民部落大会召集权等权力。[6]《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》(又称《神圣约法》)则是为了使保民官得以顺利行使其权力且不受人身侵犯而特别制定的法律。这一法律规定,倘若有人侵犯保民官,则不仅任何人杀害他也不算犯罪,而且他的财产都会被献祭给作为罗马丰饶女神的狄米特。[7]在这一献祭过程中最为引人注目的是,通常侵犯保民官的人的住所会被捣毁,而且人们将用他的财产在其住所原址上兴建一座丰饶女神(或者其他女神)的神庙。[8]在此,最为原始的法律拟制便以一种象征性的手法得以展开。换言之,侵犯保民官的人不仅会受到世俗的财产与人身处罚,而且在宗教上也必须负担赎罪的义务。当然,在现实中没有人能够真的在女神面前赎罪,因此,以修建神庙的仪式而拟制性地实现赎罪便成为了古代罗马人一种自然而然的思维,这一思维被马克斯•韦伯形象地称之为“神话论的思考”( mythologissches Denken),其特点在于不依照三段论之演绎方法,而依靠类推实现思维的推进。[9]在《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》中,修建神庙与向女神赎罪这两件事在事实上被进行了比较与衡量,罗马人最终得出一个结论,即捣毁加害保民官者的房屋并在原址上修建神庙的行为可以被视为是在向女神赎罪。这是拟制在法律中的一种十分原始的表现形式。当然严格来说,《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》在逻辑上似乎更应该归于罗马神法(diritto sacro)之列,因为献祭事务在罗马法上并不属于市民法或者世俗法(diritto laico ),而系神法的范畴,而依罗马人的观念,神法是与私法和公法并列的法律类型,[10]甚至在公法与私法的二元划分中,神法更应当被划人公法之列。[11]不过,此处自《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》展开罗马私法拟制之论述,乃是为了凸显早期罗马法拟制中的宗教因素。同时,倘若对该法作现代性解读,则《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》也可在宽泛的分析意义上被纳人侵权法的范畴。《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》中的献祭拟制包含着一种因类推而在不同事物之间实现替代之思想。罗马古代时期的神法中存在着大量拟制,例如早期罗马献祭中多使用人类进行献祭,而后又逐渐转为使用动物进行献祭;[12]不过在使用动物进行献祭的时候,古老的神法也并未改弦更张,而是将动物拟制为人而为献祭—这种“替代现象”(fenomeno sostitutivo)蕴含着最为古老与朴素的法律拟制思维。[13]

(二)《十二表法》中的私法拟制

《十二表法》系罗马历史上第一部成文法典(与近代民法典不同,《十二表法》系成文化的习惯法),被罗马史学家李维称为“一切公法与私法的渊源”。[14]尽管《十二表法》的原文并没有保存下来,但后来的法学家却通过其他著作,如盖尤斯的《法学阶梯》、奥卢斯•革利乌斯的《阿提卡之夜》等,尽量将之复原。[15]在《十二表法》第四表有关私法的规定中,根据朗姆贝尔特•米尔斯(T. Lambert Mears)的整理,第4条有如下内容:

遗腹子在父亲死后十个月内出生的,视为合法出生。[16]

出生(La nascita)是一项在罗马私法上极为重要的法律事实,因为它不仅决定某一出生的自然人是否能够顺利地被置于某一家父权之下,[17]而且对于该自然人的母亲而言,也事关其页洁。一般来说,婴儿均出生于父母健在期间,此时出生的婴儿自然属于合法出生的婚生子女。不过,存有疑问的是,在丈夫过世之后,妻子分娩的婴儿是否应当被认定为是其丈夫的合法婚生子女呢?罗马人对这一问题的处理方法是运用私法拟制来解决这一难题。在《十二表法》第四表第4条中包含着拟制,即以某一女子的丈夫死亡后十个月为限,将该女子所生子女视为婚姻关系存续期间合法诞生的子女。倘若严格进行分析,则会发现,这项拟制蕴含着内在的类推思维过程,具体而言,这项拟制将“丈夫活着时,婚姻关系存续期间,妻子分娩的子女”(α要件事实)与“其丈夫死亡后十个月内妻子所分娩的子女”(β要件事实)这两项要件事实进行了比较;在比较与衡量中,由于制定《十二表法》的十人团(decemviri)认为女子从怀孕到分娩的时间应当为十个月,[18]故而α要件事实与β要件事实在本质上具有同质性,因此,在这两种情况下,妻子所分娩的子女都应当被认定为其丈夫的合法婚生后代。当然,对于作为拟制条件的“十个月”期限而言,在罗马法的历史进程中存在着争议与柔性损益。例如,奥卢斯•革利乌斯在《阿提卡之夜》第3卷中就记述到,哈德良皇帝曾经在一个案件中,参考古代哲学家和医生的观点之后认为即使婴儿是在其母亲丈夫死后第11个月出生的,该婴儿也是合法出生;而在马尔库斯•瓦罗的《遗嘱》讽刺诗中也写道:“倘若谁为我在10月里生下一男或数子,如果他们对七弦琴一无所知,让他们得不到遗产;要是哪个如亚里士多德所言,生于第11月,就让阿提乌斯(Attius)得到无异于帖提乌斯(Tettius)的权利。”[19]这里所谓的“让阿提乌斯得到无异于帖提乌斯的权利”,其实正是意指在第11月出生的遗腹子其实也属于合法出生的范畴,而优士丁尼《学说汇纂》中甚至规定即使子女孕期仅为7个月,其也享有合法出生之地位。[20]因此,根据上开论述,可以认为,《十二表法》第四表第4条的拟制标准,在后世得到了缓和,这样也进一步使得这条法律规定与其称为拟制,更像是一种推定。换言之,即使遗腹子并非出生于十月之期,也并不意味着其一定丧失合法出生的资格,《十二表法》第四表第4条因后世的缓和而由拟制演变为一项可以被推翻的法律推定(widerlegbare Ver-mutung)。 [21]当然,尽管这项拟制在后世存在推定化的倾向,但总体而言,《十二表法》第四表第4条仍然可以被称为罗马私法上最早的法典中的拟制,即教义拟制(dogmatico finzione)。[22]

从古代时期的罗马法拟制中,我们已经能够领略到拟制在私法中的原初样态,拟制一方面富有浓厚的宗教色彩,蕴含着人类早期朴素的神话论式的类推思维,另一方面也开始介入到世俗的事务当中,着力解决一些法律实务中的疑难问题。


二、后《十二表法》时期的私法程式拟制


拟制在后《十二表法》时期,尤其是古典时期罗马私法拟制程式中大放异彩,这类拟制可以称之为私法程式拟制。

《十二表法》确立之后,在漫长的古典时期,罗马人并未对之进行彻底的修正,但随着时代的发展,古老的法律总会在一些新情况下出现进退失据,难以应付的局面。

在古代罗马法时期,原本还有一种比程式诉讼更为繁琐的法律诉讼制度(legis actiones),不过在古典时期,由于法律诉讼过分注重细节,应诉者即使只有一些细微的过失也可能败诉,所以引起了罗马市民的普遍不满,故而罗马人通过《关于程式的阿布求斯法》(lex Aebutia de formulis)和两项《优流斯法》( Lex Iuiae )废除了法律诉讼,转而规定按照词句,即按照程式(formula)进行诉讼即可。[23]尽管从法律诉讼到程式诉讼是一个巨大的进步,但由于程式诉讼只是对法律诉讼的一种简化,故其仍然具有严格性与不变性。[24]为了对程式诉讼的僵化予以缓和,在古典法时期,裁判官利用其所享有的赋予争讼一方无市民法基础之特定诉权的权力,[25]创造了大量市民法诉讼程式之外的裁判官法诉讼程式[26。]而拟制程式(formulue ficticia)就是一种裁判官法诉讼程式,[27]其充当着缓和固定程式局限,维护正义以及实现合理救济之优异工具。正因为如此,裁判官运用拟制程式而为裁判的行为才被黑格尔形象地称之为以愚蠢而不具有连惯性的遁辞而避免制度不公正的严苛的“最大德行”。[28]兹就罗马私法中的拟制程式(或曰程式拟制)而为类型化分析。

(一)遗产占有之诉

在盖尤斯的《法学阶梯》中记述了罗马私法上著名的遗产占有之诉:

Gai. 4, 34。我们在某些程式中还有其他种类的拟制,比如:当某人根据告示要求遗产占有时,他可以把自己虚拟为继承人提起诉讼。当他根据裁判官法而不是法律接替死者的位置时,他没有直接的诉权,他不能针对曾应给予死者的东西说应给予他;因而人们把自己虚拟为继承人提出要求,比如说道:“[某人]是审判员。假如A.阿杰里(即原告本人)是L.提兹的继承人,因而诉讼所针对的土地根据罗马法应该是他的”;[此处有残缺]在提出类似的继承虚拟之后,人们补充说:“因而N.内基迪显然应当给A.阿杰里一万赛斯特兹”。[29]

这一法言所阐述的乃是遗产占有人权利的保护问题。遗产占有(bonorum possessio)是裁判官所创制的一项非市民法的继承制度,[30]其产生具有罗马社会与法律方面的合理性。举例来说,在罗马的法律实务中,存在解放家子的人格小减等制度,根据该制度,一个被解放的家子尽管获得了自由,但为此所付出的代价则是丧失继承权。[31]不过在实务中,常常会有祖父在遗嘱中将自己已经被解放的儿子的遗腹子指定为继承人的情况,不过严格依照市民法,这种遗嘱当然是无效的,[32]因为被解放的家子的子嗣尽管在血缘上是被继承人的第二亲等的直系血亲,但却并非被继承人的宗亲,甚至连被继承人的族亲也算不上,故而依《十二表法》之规定,其自然没有继承权。[33]《十二表法》之规定没有考虑到自然的血缘关系在继承中应有的重要地位,倘若一概将被继承人的遗嘱指定确认为无效,则有悖人伦。[34]因此,裁判官特地设置了一项私法拟制程式—遗产占有之诉,在该程式诉讼中,即使被指定的遗嘱继承人并无继承资格,仍可将其拟制为继承人而使其获得诉权,并且在实际的诉讼过程中取得对遗产的占有。[35]在这一程式拟制中,裁判官进行了精心的类推思考,遗产占有人获得了可被类推为继承人的地位(posizione anloga)。[36]在裁判官看来,一个被指定为继承人的非宗亲与族亲的自然血亲与其他宗亲与族亲相比,具有同质性与可类推性,倘若宗亲与族亲可以成为继承人,那么基于人伦与感情方面的考虑,获得遗嘱指定的自然血亲当然更有资格成为继承人。而基于该项类推思考,特定的非宗亲与族亲可以被拟制为继承人,从而取得对遗产的占有。

当然,从该程式拟制所作用的范围上来看,被授予遗产占有的人的范围是十分广泛的,甚至奴隶都可以获得遗产占有。尽管在罗马法上,奴隶并无独立人格,但这并无妨其自然血亲可能以遗嘱的方式将其指定为继承人。此时若单纯依市民法之规定,势必令遗嘱归于无效。因此,裁判官亦会给予奴隶遗产占有诉权,奴隶纵然不能取得继承人地位与遗产所有权,但其却可以获得对遗产的占有。[37]此外,在某些情况下,享有遗产占有的人甚至不以获得被继承人的遗嘱指定为必要,事实上,在无遗嘱继承中,那些与被继承人有自然血亲关系的人都可能被裁判官授予遗产占有,这当然是为了避免出现罗马市民死后而无继承人的局面。[38]不过,遗产占有也并非一定有利于遗产占有人,因为在罗马实行概括继承的情况下,遗产占有人可能因遗产占有而背负被继承人的债务。[39]故而应当公正地指出,遗产占有既可能使遗产占有人获得利益,也可能使其遭受不利益。[40]这与现代继承法的法律后果存在差异。

同时,倘若进一步探究,则会发现,这项私法程式拟制其实具有其局限性。第一个局限性是,遗产占有人尽管在诉讼中被拟制为继承人,但事实上仍然没有成为真正的继承人,遗产占有人不会因遗产占有之诉中的拟制而重新回归被继承人的宗族之中。第二个局限性是,遗产占有人尽管可以因遗产占有之诉而取得对遗产的占有,但却不能取得对遗产的市民法上的所有权,遗产占有人此时并未取得对遗产的全部权利,而唯有在取得时效届满之后,遗产占有人才能取得遗产所有权。[41]由此,我们也可以发现,在盖尤斯时代,遗产占有拟制程式中的拟制并不具有法律上的终局效力。换言之,在拟制程式中将β拟制为α.并不会使β完全享有ct的法律效果,拟制程式之拟制实质上是一项裁判官创设新诉权的掩饰,遗产占有人尽管被拟制为继承人,但其所享有的却并非真正意义上的继承权。然而,在嗣后古典法的发展过程中,继承应当基于血缘,而非宗亲的思想逐渐占据了主流,遗产占有之诉中拟制的效力因而呈现扩张的趋势。例如,在D. 37, 1, 2中乌尔比安便认为,遗产占有人被认为在一切层面上都获得了继承人的地位。[42]而另一位罗马法学家拉贝奥则进一步认为,遗产占有与通常意义上的财产占有也不同,因为遗产占有是一种依据法律的占有,而非事实上的占有。[43]这一论断也使得遗产占有更像是一种所有权,而非仅仅是一项事实性占有。在优士丁尼《法学阶梯》中,遗产占有已经成为了一项正式的继承制度,遗产占有人不是被权宜地拟制为继承人,而是被立法规定为继承人,盖尤斯时代遗产占有中的拟制因素就这样被优士丁尼以立法的方式去除了。[44]当然,优士丁尼之所以能够通过立法去除遗产占有中的拟制因素,也缘于在优士丁尼时期,继承逐渐由人格与身份继承转变为财产继承,概括继承逐渐被限定继承取代。继承制度的财产法化使得遗产占有具有了被正式纳入继承制度的可能性。

(二)遗产买受之诉

与遗产占有类似的是,古典时期罗马法还存在一种具有拟制因素的遗产买受制度,盖尤斯《法学阶梯》中有如下法言:

Gai. 4, 35。遗产买受人也同样虚拟成继承人提起诉讼……遗产买受人虚拟成继承人提起的诉讼被叫做塞尔维诉讼(actio Serviana)。[45]

这一法言所阐述的是罗马法上十分特别的“通过财产拍卖”( ex emptione bonorum)而实现的继承。[46]在死者不存在继承人、遗产占有人或者任何其他可以合法获得遗产的人的情形下,该死者的财产将会被拍卖,[47]主张拍卖的权利主体通常是死者的债权人。[48]具体来说,裁判官会发布财产拍卖告示,并连续占有该死者财产15日;15日期间届满之后,裁判官会命令债权人集会,并从债权人中选出一名负责人,由他负责履行拍卖程序;一旦拍卖程序履行完毕,裁判官便会宣布,死者的财产将会在20日内判给死者财产的买受人(honorurn ernptor)[49]不过在实际情况中,遗产买受人如何能够取得遗产的所有权则是一个颇费思量的法律问题。依照罗马市民法的规定,即时取得市民法所有权只有要式买卖(mancipatio)和拟诉弃权(injure cessio)两种途径,[50]而这两种方式程式要求均十分严格,例如要式买卖需要履行一种十分固定的言语及行为程序;[51]而拟诉弃权更是需要实际上的财产买卖双方在裁判官面前刻意提起一个虚假诉讼,在诉讼中,实际上的财产出卖人则以弃权的方式使财产买受人通过裁判官之裁判取得财产所有权。[52]因此,在购买死者财产即遗产的情况下,由于死者的缺位,要式买卖与拟诉弃权均难以实现,遗产买受人无法通过市民法取得遗产所有权睿智的裁判官赛尔维乌斯在注意到这种情况后,认为遗产买受人购买遗产这一事实与继承人继承遗产之间存在相似性,申言之,仅就物法上的效果而言,两者的最终目标都是取得遗产的所有权在发现了两者的相似性后,裁判官赛维流斯认为,“遗产买受人购买遗产”这一事实可以被类推为“继承人继承财产”,因此,将遗产买受人拟制为继承人,给予其诉权,便可以使其像继承人那样取得对遗产的权利。[53]

当然,与遗产占有人相似的是,遗产买受人也无法通过遗产买受之诉取得对遗产的全部权利,其也并非成为了真正的继承人,通过遗产买受之诉,遗产买受人也只是取得了遗产占有人的法律地位而已;嗣后,遗产买受人仍须在取得时效届满之后,才能取得遗产的市民法所有权。[54]不过,根据盖尤斯的说法,遗产买受之诉似乎常常被另一种非拟制程式所替代。[55]

此外,在罗马法上,遗产买受人也常常直接以本人的名义提出诉讼,认为自己因买受遗产而有权获得遗产,这一方式为裁判官普布利乌斯•鲁提里乌斯所承认,后世称之为鲁提里诉讼(actio Rutiliana)。 [56]遗产买受人倘若通过鲁提里诉讼对遗产提起对物之诉,则并不需要将之拟制为继承人,而是直接获得裁判官法所承认的财产买受人地位。当然,须提示的是,即使遗产买受人通过鲁提里诉讼取得了对遗产的占有,其法律地位也与遗产占有人相仿,遗产买受人若要取得对遗产的完全所有权,仍须待取得时效届满之后。[57]

(三)普布利奇安之诉

盖尤斯《法学阶梯》在阐述了遗产占有之诉与遗产买受之诉这两大私法拟制诉讼之后,便阐述了罗马法上赫赫有名的普布利奇安之诉。

Gai. 4, 36。同样,时效取得也以拟制的方式在所谓的普布利奇安之诉(actio Publici-ana)中进行。这种诉权被给予那些尚未根据正当原因对被让渡物实现时效取得并且要求恢复对它的占有的人;由于他不能提出要求说根据罗马法物是他的,所以他被拟制为已实现了对物的时效取得,因而就像已根据罗马法成为所有主一样提起诉讼,比如说道:“[某人]是审判员。假如A.阿杰里买下一个被让渡给他的奴隶并且占有了1年,因而这个有争议的奴隶根据罗马法就当是他的”等等。[58]

普布利奇安之诉也是针对《十二表法》的规定而由裁判官创制的一项蕴含拟制因素的程式诉讼。[59]罗马法上有要式物与略式物的区分,前者须以要式买卖或者拟诉弃权的方式实现所有权的即时移转,而后者则没有这方面的要式性要求。[60]罗马帝国初期要式物主要有意大利的土地、意大利的乡村地役权、奴隶以及负重牲畜。[61]而前已述及,在《十二表法》中,即时取得,即非以时效取得要式物之市民法所有权的方法只有要式买卖与拟诉弃权;即使作更为宽泛的检索,也只有继承(Successio)符合市民法上物之取得方法的要求。[62]因此,倘若买卖双方仅仅只是依让渡(traditio)而非要式买卖或者拟诉弃权的方式买卖要式物,则买受人并不能取得要式物所有权(或曰市民法所有权),[63]因为古典时期的让渡本身并不具有移转要式物所有权的效力,其仅仅只能导致占有的移转。[64]让渡乃是在后期罗马法,尤其是在优士丁尼法中才逐渐成为一项正式的所有权移转方式。[65]在很长一段时间里,让渡并非一项使受让渡人取得所有权的法律事实。不过,显而易见的是,受让渡人在绝大多数情况下是以买卖等有对价方式自要式物出卖人处取得要式物的,因此,从市民法的角度来讲,受让渡人并无获得法律保护的理由,受让渡人并没有获得取得要式物的正当原因。通常情况下,受让渡人只能静待时间流逝,最终得以在取得时效届满后取得要式物所有权。[66]

不过,受让渡人对要式物的占有却并非毫无法律保障,例如盖尤斯便认为,因让渡而转让要式物的行为事实上实现了一种对所有权的区分:一种是市民法所有权(dominium ex jure quiritium),即在让渡发生之后,出让要式物的罗马市民所享有的权利;另一种是事实上的所有权,或者用盖尤斯的话说,叫做“对物的拥有”(bonis habere),而享有“对物的拥有”的人自然具有享用物的权利。[67]通常情况下,要式物受让渡人只要不丧失占有,那么一曰_取得时效完成,即可高枕无忧。不过问题也就出现了,倘若在取得时效届满之前要式物受让渡人丧失了对要式物(例如奴隶或者耕牛)的占有,而该要式物又为第三人所占有时,受让渡人可否主张返还呢?倘若严格依据《十二表法》的规定,则受让渡人只能请求要式物出让人出面,提起原物返还之诉,取回要式物,然后再从要式物出让人那里再度由让渡取得对物的拥有。不过,这一做法不仅十分繁琐,还存在两大风险,第一个风险就是要式物出让人已经过世,且其没有继承人;第二个风险就是要式物出让人取回要式物后拒绝再度将该物让渡给原受让渡人。

有鉴于此,裁判官普布利乌斯创立了普布利奇安之诉,在这一程式诉讼中,裁判官拟制丧失物之占有的受让渡人已经因取得时效届满而取得要式物所有权,因而其可以所有权人的名义向占有要式物的第三人主张原物返还。与遗产占有之诉和遗产买受之诉相似的是,普布利奇安之诉也不能使物的受让渡人因在诉讼中被拟制为所有权人而转变为真正意义上的完全所有权人。普布利奇安之诉的作用只是让受让渡人得以从非所有权人处恢复对物的占有,该拟制程式将受让渡人拟制为因取得时效届满而取得物之所有权的人只是为了方便裁判官给予受让渡人诉权,而非在实体法上使受让渡人成为真正所有权人。在普布利奇安之诉完成后,受让渡人重新取得对物的占有,其仍须在取得时效期间届满之后,取得物之所有权。[68]

倘若仔细分析普布利奇安之诉,则会发现,裁判官在设置拟制时,有意识地将“市民法所有权人丧失占有”与“拥有物的人丧失占有”两种情形进行了比较。由于在存在市民法所有权与作为事实所有权之“对物拥有”区分的情况中,市民法所有权只是徒有其表的一项法律上的概念,而“对物拥有”才是货真价实的所有权,因此裁判官认为,“对物拥有”者与其他市民法所有权人之间并无本质差异,两者均可享用物,唯一的区别在于市民法所有权人享有一项名义上的权利而已。因此,裁判官藉由对二者的比较,认为对物拥有人应当在诉讼中被类推为真正的所有权人。不过,在具体的拟制技术方面,与遗产占有之诉和遗产买受之诉不同,对物拥有人不是直接被拟制为真正所有权人—在普布利奇安之诉中,裁判官灵活地运用了取得时效制度,其仅仅只是假设取得时效的期间已经届满。例如,受让渡人自出让人处受让土地仅1年,而未满2年取得时效期间,此时裁判官便会拟制这2年期间已经届满,从而给予受让渡人在诉讼中等同于所有权人的地位,受让渡人则可以所有权人的身份向非所有权人的占有人主张原物返还。正因为如此,乌尔比安才在《论告示》中认为普布利奇安之诉系参照所有权而非占有而主张;[69]且原物返还之诉的规则,均适用于普布利奇安之诉。[70]而在普布利奇安之诉中,裁判官借助取得时效制度,仅通过对时间的拟制达致取得时效的拟制完成,进而实现受让渡人被拟制为所有权人的路径,在技术上较遗产占有之诉与遗产买受之诉而言更为精致与复杂,彰显了裁判官的法律睿智与高超的司法技巧。[71]

(四)身份拟制之诉

盖尤斯《法学阶梯》中还提及了罗马私法上关于身份拟制的程式诉讼。

Gai. 4, 37。同样,对异邦人可虚拟给予罗马市民籍,如果该异邦人是根据我们法律为有关问题规定的诉权起诉或者被诉,只将这种诉讼扩展适用于异邦人是正确的。比如,异邦人因盗窃而起诉或者被诉。如果是对异邦人提起诉讼,所拟定的程式是:“[某人]是审判员。如果查明在赫尔马的儿子迪奥里的帮助或者唆使下,L.提兹的一个金器皿被窃走,因此,假如前者是罗马市民则应当为此盗窃行为补偿损失”等等。同样,如果是异邦人对盗窃行为提起诉讼,可以虚拟他具有罗马市民籍。如果异邦人根据《阿奎利亚法》[72]因非法损害提起诉讼或者被诉,同样可以虚拟他具有罗马市民籍进行审判[73]

这一法言所阐述的乃是罗马法上的“市民资格拟制之诉”( fictio civitatis)。[74]在罗马法上,罗马市民权长期是一项极为珍贵的权利,罗马一向在授予罗马市民权的问题上表现得十分谨慎甚至吝啬。例如,大约于公元前100年左右颁布的著名的《米尼求斯法》(lex Minicia)便规定,罗马市民与无通婚权的异邦人所生子女无法获得罗马市民权。[75]而罗马国家中的其他不具有罗马市民权的人,则分别被授予了拉丁权、尤尼亚拉丁权等在权能方面次于罗马市民权的身份,例如享有拉丁权的人均享有贸易权,部分享有拉丁权的人还拥有遗嘱权,而只有少量的拉丁人才享有与罗马市民的通婚权。[76]总的来说,尽管拉丁人与罗马人存在身份上的权能差异,但这种差异主要体现在公法上,例如拉丁人无法担任罗马公职,而在私法上,拉丁人与罗马人地位接近。然而,异邦人(peregrinus)却比拉丁人处于更为不利的地位,在市民法上几乎处于无权利能力的法律状态,无法享有市民法上的权利。[77]然而,随着罗马逐渐扩张为地中海“世界帝国”,[78]罗马经济获得了巨大的发展,罗马城甚至成为了人口超过百万的大型城市。[79]罗马的异邦人越来越多,他们与罗马人存在纷繁复杂的经济往来与社会交往,在这一过程中,罗马人与异邦人自然会产生一系列法律纠纷。倘若固守成规,一概拒绝对涉及罗马人与异邦人的法律纠纷进行裁判,则不仅对罗马人不利,而且总是漠视异邦人的正当法律诉求也有违公平正义之理念。有鉴于此,裁判官在涉及罗马人与异邦人之间法律纠纷时,进行了两种情况下的拟制。第一种情况即罗马人为诉讼提起人的情况。在这种情况下,罗马人为诉讼提起方,而异邦人为应诉方,倘若固守市民法之成规,则异邦人势必逃脱罗马法之管辖。而仔细衡量异邦人与罗马人,两者由于同属“人”这一范畴,在涉及贸易、盗窃以及财产损害等私法问题上,“异邦人与罗马人之间的法律纠纷”与“罗马人与罗马人之间的法律纠纷”其实并无实质性差异,故而在两者之间实现类推,不仅具有价值判断上的可接受性,而且也能实现对罗马人的救济,因此,裁判官在此种情形下拟制异邦人具有市民资格,令其得以应讼,并在诉讼提起人胜诉后承担相应的法律后果。第二种情况则是异邦人为诉讼提起人的情况。严格来说,在异邦人为诉讼提起人的情形中,将异邦人拟制为罗马人并不那么自然,因为异邦人依照罗马市民法并无权利能力,其利益木不应受罗马市民法保护;这与第一种情形不同,第一种情形中所为的拟制,其目的还是为了维护罗马市民的利益。因此,尽管在Gai. 4, 37这一法言中,异邦人为原告或者被告的情形是一并予以阐述的,但仔细探究却可以提出一个更为精微的推论,即在异邦人为诉讼提起人的情况下,将之类推为罗马人的理由与第一种情况不同;第一种情况的法理基础仍然应当主要归于依据罗马市民法保护罗马市民利益的传统思维,而第二种情况的法理基础则是与普布利奇安之诉相似的裁判官基于对异邦人之怜悯而运用的衡平(equity)思维。[80]这种衡平思维也运用了类推,不过较第一种情况而言,其类推基础要薄弱得多,因为这无异于裁判官在有限度的范围内授予了异邦人罗马市民权,且这种授予是以其受利益为目的,这无疑与罗马市民法的固有精神背道而驰,但却在公平正义的层面上应获赞誉。不过,这项拟制随着罗马皇帝卡拉卡拉颁布著名的“安东尼努斯敕令”( Constitutio Antonini-ana de civitate)而大为减少了其原有的适用空间,因为该敕令将罗马市民权广泛授予了罗马帝国境内的所有自由人,如此一来,罗马市民权便由一项特权而成为了一项普遍的权利。[81]这使得长期生活在罗马世界,尤其是罗马帝国各行省的没有市民权或者拉丁权的异邦人大规模成为了罗马市民,因而在诉讼中不必借助拟制便可直接起诉或者应诉。因此,与早期的普布利奇安之诉相似,这种身份之诉也随着历史的发展,随着罗马皇帝的立法而逐渐走向湮没。

(五)人格拟制之诉

盖尤斯《法学阶梯》中记载的最后一种拟制程式是有关人格拟制的程式诉讼。

Gai. 4, 38。此外,有时我们虚拟诉讼对手没有遭受人格减等。实际上,如果某人因契约而向我们负债并且受到人格减等,比如:一名妇女因买卖婚而人格减等,一名男子因自权人收养而人格减等,他(她)因而在市民法上不再是我们的债务人,不能直接要求他(她)给付所欠我们的东西;但是,为了防止他(她)有可能消除我们的权利,针对他(她)设立了一种扩用诉讼以撤销人格减等,也就是说,在该诉讼中虚拟他(她)没有遭受人格减等。[82]

罗马法上关于人的概念有三:第一为“homo”,意指生物学意义上之人,包括罗马人、异邦人乃至奴隶;第二为“Caput” ,该术语原意为头颅或者书籍之一章,后意指法律上的人格;第三为“persona”,该术语主要用于表征人的各种不同身份。[83]罗马法上人格一语,在罗马法文献中多以“caput”表征,例如人格变更的拉丁语表述便是“capitis minutione”;[84]不过,后世意大利学者多从“persona”引申出“personalitd”(人格)一词,用以表征罗马法上的法律主体资格。[85]由于人格系罗马法上法律主体之资格,所以在罗马法上,唯有享有人格者具有能够获得法律制度承认的、通过自身行为而取得预期法律效果的能力,[86]申言之,在罗马法上,尽管每一个自然意义上的人均享有自然意义的权利能力(die naturliche Rechtsfahigkeit),但在法律意义上,唯有具有市民法意义上权利能力(die burgerliche Rechtsfahigkeit)的人,方能担当法律主体[87]不过,恰如Gai. 4, 38这一法言所述,罗马法上的人格与生物学意义上的自然人并不完全重叠,一个生物学意义上的自然人并不当然享有人格,并且,一个已经享有人格的人也可能因人格减等而丧失人格。[88]倘若在法律实务中严格依循市民法之规定,则一个拥有人格的人嗣前与他人缔结债务关系而负债,嗣后因人格减等而丧失人格,从而成为罗马法意义上的非法律主体,那么债权人便无法向其主张市民法意义上的债务,因为该市民法债务已经随债务人的人格减等而减损为自然债务(naturalis obligatio)。[89]

针对这种特殊情形,一项富有类推思维的程式拟制应运而生,其具体思维如下:

第一,在通常情形中,人格减等者与有人格者具有十分明显的差异,前者并不具有行使权利、负担义务的法律主体资格,无法提起诉讼或者参与诉讼,而后者则享有法律主体资格;

第二,在有人格者享有人格时,其所作出之行为应当由其自身承受法律后果,不过,行为人在实施行为之后,则可能遭受人格减等;

第三,行为人以自身人格之名义而为行为,那么该行为的法律后果便应当由其承担,就此而言,有人格者与嗣后人格减等者具有同一性,即两者皆是以自身人格之名义而为行为,两者的差异性只在于嗣后无人格者在实施完该行为之后丧失了人格;

第四,倘若仅以“以自身人格之名义而为行为”为范畴,则可认为有人格者与嗣后人格减等者并无本质区别,因此两者应当等同对待之,都应当为自己所为之行为承担相应的法律后果;

第五,而倘若要使嗣后无人格者可得如有人格者那样负担法律后果,则只需拟制其有人格,而得享应诉资格即可;

最后,这项拟制并非以恢复人格减等者之完满人格为目的,其旨趣,乃是以人格减等者嗣前所为之行为为限,有限度地恢复其人格,从而使人格减等者不会因人格减等而逃避法律责任,进而损害利害关系人(如债权人)的利益。在人格拟制之诉结束后,人格减等者并不会因该拟制而重新成为人格完满者,人格拟制的效力仅及于其对自己之前所为行为的法律后果承担方面。


三、优士丁尼时期的罗马私法教义拟制


罗马法典化时代的私法拟制主要体现为制定法中的教义拟制(Fiktion in der Dogmatik) ,190]即实体法中的拟制规范,又称立法拟制(Gesetzesfiktion)。 [91]帝政时期的罗马国家,立法权逐渐由罗马元老院及罗马全体人民手中让渡到皇帝手中在罗马帝国早期,奥古斯都便已经享有召开元老院会议,向元老院提出强有力立法建议的权力,[92]而嗣后的罗马皇帝立法权力则更是呈现日趋膨胀的趋势」例如,韦斯巴芗皇帝时期的《韦斯巴芗谕令权法》第8条就规定:“在本民决法通过前,凯撒•韦斯巴芗•奥古斯都皇帝做过、签署过、命令过的任何事情,或任何人依据他的命令或委任做过的任何事情,它们都应合法有效,如同是根据人民或平民的命令所做的。”[93]由此可见,帝政时期皇帝权力已经逐渐凌驾于元老院与民众大会之上,立法权开始逐渐集于皇帝一人之手,皇帝的告示与命令被认为等同于法律与元老院决议。[94]而君权在立法领域扩张的集中体现便是统一法典的编纂与颁布。公元438年,东罗马帝国皇帝狄奥多西二世在《格里高利法典》( gregorianischen Codex)与《赫尔摩杰法典》(hermogenianischen Codex)这两部民间法律汇编的基础上,于拜占庭编纂并颁布了《狄奥多西法典》( codex theodosianus) ,[95]罗马元老院使得这部法典在意大利范围内也同样有效;[96]该法典是罗马皇帝颁行统一法典之肇始。[97]而在优士丁尼时期,凭借基督教君权神授的观念,皇帝的权威攀至顶峰,“一个帝国、一个教会、一部法典”成为优士丁尼的施政目标,[98]立法权之权柄完全操持在皇帝一人之手,法律成为拱卫皇帝权力的武装,恰如优士丁尼在Imperatoriam敕令中所言:

皇帝的伟大不仅要以武器来装饰,而且必须以法律来武装,这样,不论是在战时还是平时,都可得到正当的治理,罗马的元首,不仅对敌人表现为战斗中的胜利者,而且通过法律的途径消除狡诈者的不公正,像成为打败敌人的凯旋者一样,成为法的最虔诚的凯旋者。……因此用最大的努力和愉快的热忱去接受这些朕的法律吧![99]

倘若将之与《韦斯巴芗谕令权法》第8条的文本表述进行比较,则会发现在韦斯巴芗时代,法律仍旧在形式上为“人民或平民的命令”,而在优士丁尼时代,法律已经成为“联的法律”与皇帝伟大之武装。自戴克里先改革以来,罗马-拜占庭帝国逐渐由元首制向君主制转变,基督教宗教所神化的君权逐渐取代元老院与民众大会的权力,罗马-拜占庭帝国最终蜕化为君主专制国家,[100]“帝国由法律统治着,而皇帝则是这些法律的制定者”,[101]罗马皇帝自罗马元老院与罗马人民手中攫取了立法之权柄。及至优士丁尼,其已经享有至高无上的皇权,从而为大规模的法典编纂提供了集权上的便利。

对于私法拟制而言,优士丁尼时代的最大变化是古典法时代的司法意义上的裁判官程式拟制逐渐走向了消亡,优士丁尼的大规模法典编纂一方面吸收了程式拟制的内容,并以君主立法的形式对其予以了确认;另一方面则利用君主的立法权,直接设置了一系列立法意义上的私法拟制,即教义拟制。优十丁尼《民法大全》中,处处可见皇帝运用自身权力对罗马古典法进行修正的痕迹,而运用拟制技术设定拟制规范正是优士丁尼修正罗马古典法所常用的技巧。

在《优士丁尼法学阶梯》中,部分实体性拟制规范直接彰显了皇权因素,例如I. 1, 11, 12记录了如下法言:

I. 1,11,12。古人提到伽图在其作品中很好地写道:奴隶如被主人收养,他们可因此获得解放。朕也由此受到启发,在朕的一个敕令中规定:主人在公证文件中称之为其儿子的奴隶,成为自由人,尽管这一行为不足以使之获得儿子的权利。[102]

在这一法言中,优士丁尼以敕令的方式设定了一个意思拟制规范,即主人倘若在公证文件中将一名奴隶唤作儿子,则发生解放奴隶,令奴隶获得自由权的法律效果。至于主人的真实意思究竟是什么并不重要,因为皇帝优士丁尼已经以敕令的方式强行地将法律效果指向了奴隶解放。当然在最后,优士丁尼对这项拟制的形式基础,即所谓的“儿子”的称呼反而进行了效力上的限制,即此一拟制不会对该奴隶产生收养的法律效果。这当然一方面是为了维护继承人的权益,另一方面也是因为收养将导致奴隶受到家父权的制约,从而与拟制的解放奴隶法律效果发生矛盾,故而优士丁尼不认为这种形式的收养能够产生让奴隶获得儿子身份的法律后果。

有的时候,优士丁尼也会借助于以前皇帝的权威来为自身的立法拟制提供正当性基础。例如,I. 2, 10, 7便有如下法言:

I. 2, 10, 7。但在遗嘱的某一证人在订立遗嘱时被认为是自由人,而后来被看出是奴隶的情况下,不论是神君阿德里亚努斯给卡托纽斯•维鲁斯的敕答,还是后来的神君赛维鲁斯和安东尼努斯的敕答,都以他们的仁慈挽救遗嘱,让遗嘱像它应该订立的那样有效,因为在给遗嘱盖章的时候,这一证人被所有的人承认为处在自由人的地位,也无任何人对他提出身份问题。[103]

在这一法言中,优士丁尼借用前代皇帝们的权威设定了一项法律形式拟制规范。这一法言事实上所阐述的是遗嘱证人资格瑕疵的处理方式。根据1. 2, 10, 6的规定,遗嘱证人必须为有遗嘱能力的人,遗嘱证人能力系属形式要件,在古典法时期,欠缺形式要件通常将导致遗嘱无效,[104]但是优士丁尼凭借阿德里亚努斯(通译哈德良)等皇帝们的权威,巧妙地安置了一项拟制,即遗嘱将正常有效,至于不是自由人的遗嘱证人,则隐含地被拟制为不具有身份上的瑕疵。

根据上述法言的内容,大致可以认为,帝政时代的罗马私法拟制规范不再像共和国时期那样,由裁判官通过裁判拟制的方式迂回地实现超越既定法律体系的法律救济,而是由皇帝本人凭借立法权直接对古法作出拟制性的修正或者设定实体性的拟制规范;罗马皇帝甚至可能以个案立法的方式作出拟制,例如在生来自由拟制(ficito ingenuitatis)中,皇帝就常常针对特定的解放自由人作出特定判决,或者说一项单项立法,拟制其为生来自由人,这样一来,被解放的奴隶不但可以享受更加充分的自由权,而且能够不完全脱离庇护权的佑护。[105]而罗马私法教义拟制,尤其是《法学阶梯》中的实体拟制规范,因教科书体例之故,通常会将拟制规范的权力渊源、拟制动机、拟制标的、法律效果等以非常清晰的方式呈现出来。例如,对I. 2,10, 7法言进一步分析便可发现,拟制规范的权力渊源为皇帝的仁慈(即皇权),拟制规范的动机在于挽救具有形式瑕疵的遗嘱,拟制标的则是对奴隶作为证人参与订立遗嘱时的自由身份的认同,而拟制规范的法律效果即“让遗嘱像它应该订立的那样有效”。

与古典法时期的拟制程式相比,拟制实体规范的立法色彩更为浓厚,且在效力上具有终局性。例如,古典法时代之普布利奇安之诉的效力仅仅只是令原告获得诉权,而非令其终局性地获得物之所有权,而I.2, 10, 7却通过拟制使欠缺形式要件的遗嘱终局性地成为一项有效的遗嘱。罗马法典化时代肇始以来,罗马法典中存在诸多私法拟制规范,兹以优士丁尼《法学阶梯》与《学说汇纂》为素材择取范畴,并借鉴现代民法将法律关系要素区分为主体、客体与内容之分类方法,[106]将罗马私法拟制规范划分为主体拟制规范、客体拟制规范与内容拟制规范而为举例式类型化论述。

(一)主体教义拟制

优士丁尼的立法中,存在一系列为特定目的而对法律主体为拟制的规范。例如I. 1, 25pr.中便记载道:

I. 1, 25pr.。而监护人或保佐人,由于各种各样的原因受到豁免。通常是由于处于权力下的或已被解放的子女。事实上,如果某人在罗马有3个生存的子女,或在意大利有4个,或在行省有5个,他们可根据其他公役的先例被豁免监护或保佐。事实上已经决定,不论是监护还是保佐,都是公役。但养子女无效,而被出养的卑亲属对生父有效。同样,由儿子所出的孙子女有效,因为他们继承了父亲的位置;由女儿所出的无效。但有人问:如果是在战争中失去的,是否有效?显然,只有在战场上失去的子女才有效。事实上,为国而死的人,被认为活在永恒的荣光之中。[107]

这一法言所阐述的乃是关于监护公役的豁免问题。监护制度是罗马法上一项十分古老的制度,其制度化最早可追溯至《十二表法》时代。[108]与现代法所理解的监护不同的是,尽管大致上可以将罗马法上的监护纳人私法的领域,[109]但其蕴含浓厚的公法因素,甚至有学者认为罗马法上的监护乃是一种国家公役,系罗马公民必须负担的义务。[110]同时,还须予以提示的是,罗马法监护的对象十分广泛,甚至包括已经成年的妇女(donne) ,[111]这显然与现代民法中仅关涉未成年人的监护(La tutela dei minori)大相径庭。[112]罗马法上的监护主要有四类,即遗嘱监护(la tutela testamentaria)、法定监护(la tutela legittima)、官选监护(latutela dativa)与信托监护(la tutela fiduciaria)。[113]监护最初属于纯粹私法的范畴,不过在罗马法的历史进程中,其公法色彩愈发浓厚。例如,官选监护通常由罗马官员直接指定,而无论被指定者是否自愿。[114]而古典时期具有权利属性的遗嘱监护、信托监护等监护形式也因监护主旨逐渐由保护家族财产演变为保护被监护人权益这一变化而演变为义务性的负担,故而在优士丁尼法时代,监护更多具有义务性与强制性。[115]因此,对于优士丁尼时代的罗马人而言,监护豁免对于被指定为监护的人而言是一种获益。根据该法言的规定,子女数目较多的人可以免于负担监护,其道理当然在于倘若令子女较多者另行承担新的监护义务,一方面会过分增加被指定监护者的生活成本,另一方面,也会相应降低被监护人的受监护质量。不过,在该法言的末尾却有一项非常引人注目的主体拟制,即“事实上,为国而死的人,被认为活在永恒的荣光之中”]在此,优士丁尼运用拟制技术,将为国捐躯的人拟制为仍旧在世之人,令事实上已经不具备监护豁免条件的人得以据此符合子女数量的要件,从而获得监护豁免。

仔细审视I. 1, 25pr.中的拟制规范,我们可以发现,该法言首先在语言意义上创造了一个虚拟的主体,即“为国而死的人”。从事实层面上来说,现代民法理论通常认为已死之人权利能力已然消灭,丧失法律人格,不复为法律所关涉,因此不能再作为法律主体,[116]但该法言却充分运用了语言的创造功能,将为国而死作为拟制的道德说服理由,并以虚拟的方式塑造了一个虽死犹生的法律主体。这一虚拟的法律主体并非全无意义的法律修辞,而是十分妥帖地彰显了这一拟制规范的两大功能。I. 1, 25pr.中的拟制规范的第一个功能在于最大限度地维持了法律规范的确定性与结构稳定性,我们可以将这种功能称之为体系嵌入功能。作为拟制规范的I. 1, 25pr.最大特点在于不是通过但书设定简单的例外规定,而是通过拟制使但书中的情形以完全符合一般规范中的要件之方式而发生法律效果。因此,仅就形式逻辑作分析,则可以发现,该法言所遵循的并非“倘若α,则γ;又β属于α,亦γ”的逻辑,而是采纳了“倘若α,则γ;β视为γ,故倘若β,则γ”的逻辑。在该拟制规范下,非一般规范的情形最大限度地藉由拟制修辞与类推思维而被整合入一般规范之中,从而使一般规范的涵摄范围得到了最大限度的扩张。拟制犹如火车铁轨的扳道工一般,将特殊情形复归于一般规范,从而起到减少特殊情形规范数量,提高法律规范确定性与结构稳定性的功效。I. 1,25 pr.中主体拟制规范的第二个功能是价值宣示功能。拟制并非单纯的立法者恣意,事实上,每一项拟制的背后均具有价值导引作用。在I. 1, 25pr.中,非常鲜明地将能够被拟制为生的死者限定为为国而死之人,并且认为他们不仅活着,而且是“活在永恒的荣光之中”,故而可以认为,这项拟制不仅彰显了对罗马公民公共精神的褒扬,而且也使为国而死的英雄的父亲获得了免除监护负担的奖赏—当然,前提是加上拟制的主体,英雄父亲的子女数量达到豁免监护的最低数量要求。

不过,须予以注意的是,这项主体拟制规范既非复活了一个主体,也非创设了一个具有实质性的新主体,毋宁说此处的拟制主体只是将特殊情形整合入一般规范的逻辑添加项,一旦特殊情形因拟制的介人而最终可得导向一般规范的法律后果,则拟制的功能亦告终结。因此,这一拟制规范的拟制法效在罗马法上仅局限于条文所涵摄的领域,而不能有所僭越,继而影响其他法域。

(二)客体教义拟制

罗马法中也存在对客体进行拟制的情形,例如在I. 2, 1, 17与D. 4 1 , 1, 5, 7有如下记载:

I. 2, 1, 17。同样,我们从敌人处掳获的物,立即按万民法成为我们的。确实,甚至自由人也被夺为我们的奴隶。但他们如果从我们的权力下逃脱并回到他们自己人中去,他们恢复先前的身份。[117]

D. 4 1 , 1, 5, 7。同样,对于那些从敌人那里获取的物,根据同样的[万民]法,也立即属于获取它们的人。[118]

这两处法言存在一项显而易见的拟制,即敌人之物被视为无主物,因而可依万民法而取得]在罗马万民法上,无主物,即“不属于任何人之物”( res nullius) ,[119]可适用先占(Occupatio)规则,行为人只须以所有的意思有效占有无主物,即可取得无主物的所有权。[120]不过,就事实而言,敌人之物并非无主物,反而应当归人有主物之列。。而将有主物拟制为无主物的主要目的在于惩罚敌人,激励罗马士兵,使罗马士兵能够受夺取敌人财物获得所有权之引诱,而奋勇杀敌。不过,同罗马法中的其他拟制规范相似,拟制有其界限,敌人士兵的作战用品,如马、武器等可以通过拟制而被置于万民法上的无主物地位,以供罗马士兵先占取得,甚至敌人的人身亦可先占取得,但敌人士兵的私人财产却不可以先占,[121]而这项拟制之所以无法作用到敌人的私人财产,主要原因有二:其一,违反战争法。[122]其二,就事实而言,将敌人士兵的私人财产,尤其是远离战场的敌人士兵的土地、房屋、金钱等其他财产拟制为无主物对于罗马士兵而言毫无意义,因为罗马士兵无法像控制敌人士兵的作战物品与人身那样为有效占有。由此也可以看出,罗马法拟制规范绝非任意的立法者意志,其拟制的法效深刻地受到各种现实因素的制约。

I. 2, 1, 17与D. 41, 1, 5, 7中的拟制主要是为了激励士兵勇猛作战,而也有一些客体拟制规范的目的在于扩大法律的涵摄范畴,以便提供给当事人法律救济。如D. 9, 1, lpr与D. 9, 1, 4中有如下规定:

D. 9, 1, l pr.。如果有人主张四蹄动物造成了损害,诉讼将依据《十二表法》的规定而产生。该法规定:或者交出致损物,该物即造成损害的四蹄动物;或者交付等同于损害价值的罚金。[123]

D. 9, 1, 4。本诉讼可扩用于除四蹄动物之外其他动物致损的情形。[124]

从形式上来看,D. 9, 1,4所阐述的是四蹄动物损害诉讼之扩用诉讼。所谓扩用诉讼(actio utilis ),又称仿效诉讼(actio ad exemplum) ,[125]系指根据某些因素将诉讼适用于与该诉讼创立之初适用对象不同情况的诉讼。[126]这种对既定诉讼形式的扩用无疑蕴含了拟制的因素。[127]仔细分析文本可以得知,D. 9, 1 ,l pr.所规定的四蹄动物损害诉讼只关涉四蹄动物造成他人人身、财产损害的情况,其他动物造成的损害原本不在其规制范围之内,不过D. 9, 1,4将原本仅适用于四蹄动物损害之诉扩大适用到其他动物造成损害的情形,从而使非四蹄动物造成损害的情形亦可适用阿奎流斯法之规定。尽管从古典法的角度来看,扩用诉讼程式与前述提及的拟制诉讼程式存在一定差异,尤其是用语上有区别,不过以规范形式存在于《学说汇纂》之中的D. 9, 1,4却更应当被视为是一项具有实体法性格的客体拟制规范,其拟制内容为将其他动物拟制为四蹄动物而受到阿奎流斯法的调整。从这一客体拟制规范中,我们可以获知一系列有趣的信息,如罗马时代早期所常见的动物,主要为牛、马、驴等四蹄动物,像鸵鸟等大型两足动物较为罕见[128]同时也可以看出,罗马人极为尊重他们的传统法律,及至优士丁尼法典编纂时代,古老的四蹄动物损害之诉仍大体具有现行法的效力。

四蹄动物损害之诉在形式上仍旧维持了古法的原貌,只是通过拟制而使得不合时宜的法律得以损益以适应新的社会情势。罗马人宁愿采纳拟制,形式上维持古法风貌,仅于实质上损益法律的态度彰显了其对历史与古法的审慎与尊崇态度。

(三)内容教义拟制

在罗马法中,除了常规的对主体与客体的拟制之外,对法律关系中所可能涉及到的内容也存在大量的拟制规范。通过对法律关系内容的拟制,立法者或者可以补正一项意思瑕疵,或者可以纠正一个行为偏差,或者可以挽救一项要件错误等等。总之,通过内容拟制规范的设置,立法者能够最大限度地调节各种社会关系,以便克服事实的偏差,实现立法者的理想与目标。由于法律关系的内容本质上乃是法律关系主体与客体之间的一系列关系,如权利、义务、时间、条件、意思等等,故从分类的角度来说,内容拟制规范远比主体拟制规范与客体拟制规范在内涵与外延上宽广得多,因此也有了再类型化的必要。依拟制标的的不同,罗马法上的内容拟制规范大致可以划分为意思拟制规范与事实拟制规范。

1.意思拟制规范

意思拟制规范是罗马法中最为常见的一种拟制规范。恰如萨维尼所言,罗马法中常常会将不真实的意思拟制为真实意思,或者将是否存在意思不明之情形拟制为有意思,恰如萨维尼所言:“除此之外(除意思表示之外),还有一类重要情形,其虽然藉由实证法律规则而获得了意思表示的效力,但事实上并不存在意思。我称其为拟制的表示。”[129]拟制的表示所真正拟制的标的乃是当事人的意思,在拟制的意思的基础上,当事人将获致立法者所希冀的法律后果。如前述所提及的I. 1, 11, 12便是一项典型的意思拟制规范:

I. 1,11,12。古人提到伽图在其作品中很好地写道:奴隶如被主人收养,他们可因此获得解放。朕也由此受到启发,在朕的一个敕令中规定:主人在公证文件中称之为其儿子的奴隶,成为自由人,尽管这一行为不足以使之获得儿子的权利。

在这一法言中,立法者显然是将奴隶主在公证中称自己奴隶为儿子的意思,即收养奴隶的意思拟制为解放奴隶的意思。之所以会有此项拟制,乃是因为罗马法上的收养包括他权人收养与自权人收养,被收养对象应为家子或者其他家庭的家父,而不应当包括奴隶。[130]创设这项规则的伽图本并无拟制之意图,其本意在于,收养的对象应为自权人或者家子,而奴隶并不具备这样的条件,因此,要令收养奴隶有效,必须连带性地赋予收养奴隶行为解放奴隶的法律效果,令奴隶成为自权人,从而得经由自权人收养制度完成收养[131]。而优士丁尼在借鉴这项规则时,直接运用的是拟制的法律技术,即将收养奴隶的意思径行拟制为解放奴隶的意思,并在该拟制的意思基础上发生奴隶获得自由的法律后果,而奴隶并不会因此而被收养。将收养的意思拟制为解放的意思明显是一项法律的虚构,也许优士丁尼此举是为了避免奴隶直接经收养而成为罗马公民。

2.事实拟制规范

事实拟制规范在概念择取上其实具有较大的宽松性,因为不管是意思还是要件,其实在语词意义上均可纳入事实的范畴。为了维持分类的严谨性,有必要对事实拟制规范作意义上的限缩,即此处所指的事实拟制规范,主要是指对与行为人主观意思无涉的事实为拟制的规范。事实拟制规范着重于将β事实拟制为α事实,以便对β事实适用α事实的法律后果,由此强烈彰显出立法者在价值上的偏好并实现价值观念的现实化。例如,D. 18, 1,74与D. 46, 3, 79有如下记载:

D. 18, 1,74。只要钥匙在仓库附近被交出,在钥匙被交出时仓库中的货物的占有即被视为已交付,买受人立刻取得所有权和占有,尽管他尚未打开仓库[132]

D. 46, 3, 79。如果我要求你把欠我的钱或别的物放在我能看见的地方,结果便是:你立即被解除债务,而物却变成了我的。因为在此情况下没有别的人对那个物进行事实上的占有,故应认为它已被我取得,且已被通过长手交付。[133]

D. 18, 1, 74与D. 46, 3, 79均阐述了一种观念交付的规则。所谓交付,又称让渡(tradio ),系“一方以转移所有权为目的将物给予另一方的行为”。[134]交付的主要目的是为了当事人实现对物的占有(pos-sessio)。[135]所谓占有,即“一种以行使所有权或者其他物权为表征的对物支配”,[136]其在现代民法中通常须具备两大要件,即实际支配(corpore possidere)与占有意图(animus possidendi):[137]实际支配为客观要件,具体来说,倘若意欲成立对物之占有,那么特定主体必须在事实上享有对特定物的实际支配力(potere difatto ),即该特定物处于该特定主体事实上的管领支配之中;而占有意图则为主观要件,具体而言,倘若特定主体意欲实现对特定物的占有,则其不仅必须令该特定物处于其实际支配中,而且其必须以所有人或者其他物权人之意志对物为支配。[138]占有的这两项要件被萨维尼归纳为占有的体素(apprehension )与占有的心素(ainimus possidendi)。[139]尽管占有蕴含两项要件要求,不过不同时期对于占有要件的偏好存在差异。对于占有而言,现代德国法似乎更为重视主观要件,依德意志法之观念,倘若权利人对特定物在主观上具有占有意志,那么即使其并没有实际管领支配该特定物,亦不妨承认其并未丧失占有或者已然取得占有。最为典型的例子当属占有改定,在以占有改定方式实现交付的买卖中,尽管物的实际控制状态并未发生变化,但买受人却已经藉由作为实际交付之替代的约定法律关系而取得对标的物的所有权以及占有,[140]尽管只是间接占有(Mittelbarer Besitz)。[141]而意大利法在这一问题上则更为保守。《意大利民法典》1140条将占有明确限定为“以行使所有权等其他物权的方式而彰显的对物之支配”这一范畴,如此一来,在租赁这一债权关系中,只有作为所有权人的出租人才是占有人,而承租人严格来说并非占有人,只是依所有权人的意志而持有标的物,属于持有人的范畴;[142]而在设立古有型他物权,如用益权的情形中,占有人将变为他物权人。[143]严格来说,所有权人此时并非占有人,当然其仍然享有所有权。因此,意大利法并未采纳间接占有作为法律概念。罗马法的立场和态度,与意大利法十分接近。由于占有在罗马法概念谱系上系对有体物为自然控制之事实,而不存在间接占有之概念,[ 144]故而观念交付在罗马法上是无法实现的,罗马法上真正意义上的交付只有实际交付。不过通过拟制,上述两处法言将类似于交付的两项事实,即“交付仓库钥匙”与“将物放置在债权人能看见的地方”视为交付,令这两种事实发生与交付相同的法律效果,从而实现了交付的观念化。之所以为此项拟制,乃是因为这两种事实与作为典型法权模型的交付之间的相似性。买受人获得仓库钥匙之后,只要他打开仓库大门即可对物实现占有;而被交付之物置于债权人目之所及处,债权人一般也能够迅速地、不费精力地对物实现占有,因此何不干脆将这两种类似于交付的事实拟制为交付呢?这两处法言均展现了拟制规范最为重要的思维模式,即类推。为生活之便利或者防范法律风险,经由类推而将要件事实方面具有相似性的不同事实导向同一法律后果,是拟制规范的固有思维路径。[145]


四、罗马私法拟制精神:自然法、地方论、决疑术与体系嵌入


罗马私法中拟制的素材甚为丰富,前述素材之整理也仅仅是于沧海之中俯拾了些许色彩最为斑斓的贝壳罢了。对于学术思考而言,“商谈即约束”(tanquam e vinculis sermocinari) ,[146]脱离历史素材的学术只会沦为空谈,然而倘若仅将探究的彼岸限于历史素材铺陈本身,则又顿生流于表面的平庸之感。因此,罗马私法拟制的探究必须在素材整理的基础之上抽绎关于罗马私法拟制精神的认知,而这便是本文接下来的任务。

从罗马私法拟制中,能够观察到罗马人对待法律的审慎态度。在罗马人的观念中,法(ius)区别于严格意义上的法律(lex, leges),前者代表自然正确的理性,包括不成文法(ius non scriptum ),如习惯法(Ge-wohnheitsrecht)、民众法(Volkrecht)以及成文法(ius scriptum );而后者则是自形式意义上对法的一种表达与固定,属于实证法的范畴,范围较法为小。[147]在此种意义上,罗马人观念中的法具有朴素的自然法性格,而作为自然法之法则系一切实证法的原则性指引(Richtschnur)。[148]恰如罗马斯多亚哲学家(当然也是政治家、修辞学家)西塞罗所谈到的那样:

真正的法乃是一种与自然相契合的正当理性,它普遍适用且永恒不变……罗马的法与雅典的法并无不同,今日之法与明日之法也无轩轾,其缘故在于,只存在一种任何时候、任何民族均须遵守的永恒不变之法;人类也只有一个共主与统治者,这就是神,而它则是这种法的制定者、颁布者与执行者。[149]

对于西塞罗而言,法,或者说自然法,是最高理性,其根植于事物本质(natur der Sache)之中,[150]评判着何者应为而何者应被禁止;而这种最高理性的权威性,则是由神(或者说自然)所赋予的。[151]在斯多亚哲学看来,神即自然,同时自然也是理性与逻各斯。[152]因此,符合自然之法必然也是理性之法,或者用更为尊敬的说法—法即理性本身。理性的自然法具有超越时间的特点,尽管它有很多表象,但却无损于它的永恒与正当性。[153]而对于实证法而言,“自然法是适当的,系实证法的设计者”,[154]德国法学家蒂堡甚至在此基础上为自然法附加了强行性的特征,认为自然法系“自然的强行法”( naturlische Zwangsrechte),从而使自然法享有较实证法而言的无可置疑的至尊地位。[155]当然,法,或者说自然法,奠基于深厚的伦理基础之上,[156]其也许更适合被称之为内在于人类本性的道德;[157]而罗马法学家的观念中,法与道德之间也的确具有某种同质性,甚至正是因为罗马法学家遵从法,尊重道德,他们才获得了那样崇高的法律权威,恰如耶林所言,“他们(罗马法学家)的骄傲不纯粹是智识上的,而且也是道德性质的”[158]罗马人自希腊人处继受了自然法的观念,承认自然法具有超然地位;[159]不过罗马人心目中的自然法在原初意义上还只是一项隐喻性的概念(metaphorical concept),其隐藏于自然之中而需要人类用理性去发现。[160]尽管自然法难以用语言完全正确地表述,但罗马人却相信作为正义的自然法是存在的,而基于这种信念,裁判官在法律的实际事务中,显然不能墨守成规地拘泥于法律的文本与条文,而是应当以正义与理性为指引,从法律文本出发,发现法,并给予适当的救济或者拒绝无理的妄求。不过,正是因为法的永恒正确性与至高无上性,罗马人,尤其是罗马的法学家们从未认为能够凭借人的有限理性窥知法的全部正确内容,并以适当的语言予以表述。恰如雅沃伦所诚恳地谈到的那样:“市民法上的所有定义都是危险的,因为它们几乎总是能够被歪曲。”[161]这种普遍确信的谦卑法律态度使得罗马人并不会迷信既有的法律条文与法律概念,他们倾向于针对特定事例进行具体而细致的思考,以力求每一个特定事例均可透过法律思考获得理性而正当的处置,而不会刻意将法律的思考引向一系列抽象的原则。[162]换言之,罗马人是在具体的探讨与辩论中寻找法与正义。而在这一过程中,古老的法律以遵从式的理解与阐释之方式得到了应有的尊重—在罗马人看来,与其频繁地修正法律,不如从古老的法律出发,经由具体的思考而发展法律;这种发展也许在文本意义上超越了法律,但却并非对法律的僭越与违反,而是在更高层次上遵循了法律。由此,罗马法便实现了某种意义上的有机生长—它以循序渐进的稳定方式趋近法与理性,以避免法律的动荡不安与朝令夕改。而在罗马法的有机发展过程中,罗马人总是以旧的形式作为基础创造出新的形式,并且新的形式诞生之后,立刻会与旧有形式有机融合,这种融合的媒介便是“拟制”。[163]例如,我们能在罗马私法中发现一系列对偶般存在的概念,如遗产占有与继承、普布利奇安之诉与原物返还之诉等等,这些概念通过拟制而实现沟通与融合,并在简明的基础上逐渐发展至更为纷繁复杂的阶段。[164]

据此,我们便能够觉察到罗马法在理念上的双层结构:第一层次为作为永恒正义的自然法,它的正确性与权威性皆来自神的恩赐;第二层次则是人类的法律,这些法律尽管难谓完美,但却系对永恒正义之法的申张与誊写。而在这一观念的支配下,罗马法律科学便负载了一种客观精神,即人类制定法律,乃是为了实现对法的发现。[165]换言之,在罗马人看来,法与法律的关系应当进行如下表述:第一,法是一种客观存在,它渊源于神而隐藏在自然之中,而法律则是一种人对法的主观认识;第二,法律原则上应当与法相契合,质言之,法律的内容应当与法的内容相一致,法律必须彰显正义;第三,由于人理性的局限性,某个历史时期所制定的法律尽管以当时的具体情势而言,富有正义性,故与法相契合,不过随着历史条件的改变,法律却可能变得不那么合乎时宜,甚至有违正义,走向法的对立面。因此,对法律予以损益便具有了现实需求。那么,接下来的问题便是如何损益法律对此而言,一种方法是频繁地以立法的方式将法的内容不断地以更为明晰而正确的文本形式颁行。不过这种方法相对而言耗时耗力,且可能危及法秩序的稳定性与权威性乃至民众对法律的预期,加之罗马人具有尊崇传统的谦卑精神,故而这一方法在罗马法,尤其是罗马私法领域较少采用。不过罗马人也并未因噎废食,坐视古老的教条禁锢公平与正义,罗马法“坚持传统,但绝不自我束缚”(Das Festhalten am Herkomnlichen, ohne sich durch dasselbe zu binden) ,[166]只是较之于以立法这样激烈的方式更张法律而言,罗马人更倾向于在既定的法律基础之上,通过小规模损益的方式以弥合法(正义)与法律之间的鸿沟,甚至在损益的过程中,罗马人亦很少宣称某项既存之法律发生了变动,而通常是由裁判官以特别法律授权(besonderen gesetzlichen Ermachtigung)的方式,运用拟制技术将某些新情势纳人到固有的法律规范之中,从而在形式上维持法律的不变性,却又在实益上回应了法与正义的吁请。[167]萨维尼曾谓,“民族的法律如同语言,无法被认定为长久处于毫无更张之状态;其缘由在于法律的特殊存在隐含着不可名状的嬗变与成长因素”,[168]r而从罗马法的成长史中,我们几乎能够看到一条类似生物进化的链条。以遗产占有为例,其诞生之初仅仅是通过拟制的方式依附于罗马法传统的继承之上,而随着时代与历史的推进,在优士丁尼时代,遗产占有却逐渐成长为一种独立的继承方式,而不再需要拟制的方式获得继承之法律效果,这样,我们甚至可以形象地将拟制时代的遗产占有称之为一种法律进化的“中间形态”。

同时,尤其值得注意的是,大量罗马私法拟制乃是由裁判官在司法过程中所创制的。[169]在古典法时代,裁判官在创造了一项拟制程式之后,均会以告示(edictum)的形式将程式的内容予以昭告。尽管裁判官的告示并不具有正式的法律渊源地位,但由于告示的内容直接来源于司法,贴近日常生活,并保持着与罗马社会、经济乃至精神文明的进步相契合的步调,因此常常在事实上发挥着法律的作用。[170]由此,裁判官告示逐渐成长为与市民法并列的“荣誉法”(ius honorarium),其以灵活运用市民法,弥补市民法漏洞乃至损益市民法为己任。[171]尽管严格来说,裁判官告示仍然不能归于正统的法律之列,[172]但罗马法中,立法主要扮演着一个政治角色,[173]换言之,立法主要关涉的乃是公法;而私法的发展则主要是由法学家解释与裁判官告示所推动的。[174]在后世的优士丁尼《学说汇纂》中,我们会发现,大部分内容都是裁判官告示及法学家对这些告示的评注,且内容主要为私法。[175]而仅就罗马私法而言,其乃是以一种有趣而复杂的结构获得发展:第一,关于私法的立法其实在罗马法中并不多见,尽管也有《阿奎流斯法》( lex Aquilia)这样彻底改变罗马侵权法的私法性立法,但私法性立法总体上数量却相对稀少。第二,第一个推动私法发展的因素乃是裁判官告示及其荣誉法,严格依法理而为分析,裁判官告示的主要目的不是为了废除市民法,乃是为了“帮助、填补、纠正市民法”,[176]故罗马法学家马尔西安谓,“实际上,荣誉法本身也是市民法的生动体现”,[177]而正是基于这样的功能定位,裁判官在具体的司法过程中即使察觉古老的市民法已经有违现时的正义,也并不愿意全面推翻固有的市民法,而是宁愿运用拟制,使新的法律规范附着于旧有的市民法之上,从而在形式上将荣誉法与市民法紧密结合起来。[178]第三,裁判官告示的内容尽管较法律(尤其是《十二表法》)而言更为具体,但从理解的角度而言仍然是简洁的,故罗马的法学家便对裁判官告示进行了详尽的评注与解释工作,从而进一步推动了私法的成长。[179]在这一罗马私法的历史嬗变图景中,我们可以发现罗马私法凭借裁判拟制而实现有机成长的路径—这一路径由裁判官以司法的方式开拓,并由法学家通过解释而予以丰富。

而无论是裁判官还是法学家,他们关于法律的活动较其他智识性活动而言,均缺乏足够的个性,且显得琐碎而繁芜—他们似乎是在戮力同心共同创作一部伟大的作品。[180]而在这一共同的法律,尤其是私法的构建过程中,罗马法律人常常将古代法奉为最高的法律渊源,而倾向于不去否弃它。例如,原则上,直至优士丁尼时代,《十二表法》甚至也是有效的,只是其中很多条文已被修正。而在大规模的法典编纂时代来临之前,罗马法律人几乎是在简单的《十二表法》的基础上,经由裁判官的告示与法学家的解释而塑造了罗马气势恢宏的私法大厦。而在这一过程之中,拟制的运用功不可没。同时,就方法论而言,罗马私法拟制蕴含着浓厚的地方论与决疑术色彩。所谓地方论,是一种为推理找寻场所的思维方法,是一门关于合理运用修辞的学问;[181]西塞罗将之定义为“寻找论据,以便不犯错误地以合理方法达到对论据的占有的理论”;[182],地方论并不以获知真理为目标,其仅仅服务于论辩的需要[183]。而依地方论,推理场所不同,则推理的结论也会有所不同,换言之,在地方论下,每一项推理均具有其局限性,而这种局限性则由推理所择取的地方所界定[l84]而所谓决疑术,系一种基于个案的思维方法,简言之,决疑术要求对推理的具体情境予以充分考量,以适应不同情势,防止僵化,其与基于原则或者规则的推理相异,例如,倘若我们设置一项原则,即“说谎在道德上是错误的”,那么基于原则或者规则的推理将以此为演绎基础,推衍出各种具体的说谎均在道德上应受责难的结论,而倘若依决疑术思考,则可能认为,根据具体情势,说谎也许才是最佳选择,例如,在说谎能够拯救一条生命的情况下,那么说谎不仅不应受责难,反而具有某种道德上的合理性[185]而考诸罗马私法拟制,尤其是程式拟制,则会发现,其本质上乃是藉由隐秘而不张扬的地方论与决疑术所实现之法律推理。以人格拟制程式为例,这项拟制的确系类推之产物,但这一类推却并非是一项抽象的普适性类推,而是一项具体而决疑的类推;具体而言,裁判官在设置拟制之时,从未想过真正恢复已然人格减等的债务人之人格,即使在类推之下,遭受人格减等的债务人与未受人格减等的债务人在本质上具有极大的相似性,以至于可以将二者等同视之,但遭受人格减等的债务人被拟制为未受人格减等之人的情形,却仅仅只限于该当债务人嗣前负债的情况,换言之,人格拟制程式的类推以“遭受人格减等的债务人嗣前负债”为思维基础与推理前提,即地方论。同时,这一拟制也是针对“遭受人格减等的债务人嗣前负债”这一特殊情况所作出的事实上偏离一般规则的决疑性结论,只是与通常的决疑性结论相比,拟制并没有在形式上悖离一般规则,反而自形式上遵从了一般规则—尽管在实质上,拟制其实对一般规则进行了损益与更张。

至此,我们便可以发现罗马私法拟制的精神:尊重传统,严守形式,追求精致的正义,以谦抑的态度给予法的救济,重视司法的造法功能,崇尚具体而非抽象的法律思维方式。而这此精神之最终目的,则系救济无法律之新情况。[186]

不过严格来说,这一关于罗马私法拟制精神的表述似乎仅可以适用于司法性格的裁判拟制,[187]那么在法典化时代,是否便如有的学者所言,意味着“拟制时代的终结”?[188]例如梅因便认为,拟制系属法律之遗俗,可以立法祛除之。[189]而德国法学家耶林在《罗马法精神》中,也将拟制仅仅定位为司法的技艺,认为拟制实际上乃法律科学不足的一种表现,拟制可以成为法律科学发展的辅助,但拟制本身却是一项应当尽力排斥的事物,在耶林看来,“拟制乃权宜之计,是法律科学所不应操持的拐杖。一旦法律可以没有拟制而自足,那么必须抛弃它!不过在那之前,法律与其弃用拟制这一拐杖而裹足不前,不如以拟制为拐杖前进”;[190]另一位德国法学家贝克尔(Bekker)则认为,罗马私法中的拟制具有无所不在的破坏性影响,因为它常常将本不应适用特定规则的情形纳入特定规则的涵摄范围之中—或许拟制的逻辑毋宁是,仿佛正是因为某一情形(特定规则所规定的情形)没有发生或者不存在,才使该当状态得以获得特定规则的适用—这一逻辑显然是奇怪的;[191]德意志自由法学派学者赫尔曼•康特洛维茨甚至更为激进地断言,拟制只有在保守意义_上被适用于一个民族(如罗马)法律制度的历史性发展时,才可获得允许,[192]“拟制……不过是一种在错误方法中或者为了实务利益所运用的掩盖谎言的策略罢了”[193]然而,在优士丁尼《民法大全》中,我们却发现,拟制仍然活跃在法律的文本之中,甚至在最初的罗马法典《十二表法》中,也可窥见拟制的身姿。

究其缘由,乃是因为,一个显而易见的事实是,罗马私法中的程式拟制与教义拟制两者在本质上其实极为相似,因此在某种意义上,对于罗马私法而言,由作为裁判拟制的程式拟制到作为立法拟制的教义拟制的转变无疑具有一种历史上的延续性与逻辑上的当然性。从罗马法片段中可以发现,罗马皇帝作出拟制时所采用的思维和技术与罗马裁判官在裁判活动中所作出的拟制并无轩轾,两者的思维木质均为在类推与比较意义上将两种相似的事物或者情形等同视之。裁判拟制与教义拟制的差异其实只存在于形式层面。

而在形式层面上,程式拟制(裁判拟制)与教义拟制之间的差异在于,第一,程式拟制属于司法范畴,裁判官无权将自己于诉讼中作出的拟制上升为正式的法律渊源,但教义拟制则藉由皇帝的权威而存在于公开颁行的法典之中,其本质上并不属于诉讼中的便宜行事与权宜之计,乃是正式的法律规范;第二,对于程式拟制而言,裁判官仍旧具有一定的自由裁量权,甚至在某种意义上,究竟适不适用一项拟制,其实取决于裁判官的自主选择,但教义拟制因其乃是法典中的实体法规范,故而法官不得拒绝适用教义拟制或者违反教义拟制作出裁判;第三,程式拟制在功能上常常仅指向特定案件管辖权之获取,即程式拟制之运用,主要目的乃是在于使裁判官获得对特定案件的管辖权,但教义拟制则常常直接指向特定的实体法律后果。

正是因为上述提及的教义拟制较之于程式拟制这种裁判拟制的独立特点,所以尽管在某些法学家看来,拟制“原始而笨拙”,[194]其仅仅只是无法展开大规模立法条件下的权宜之计,并不能适应现代需求并发展法律体系;[195]但事实上,“拟制诞生于法律变迁的截面处”,[196]其不仅是平衡法之灵活性、回应性与法之稳定性与可预见性的优秀司法试错工具,[197]而且还是私法法典体系的立法性建构工具。且不论之前所提及的优士丁尼罗马私法,甚至就后世以继受罗马法为特点的《德国民法典》而言,尽管该法典秉承潘德克顿法学之精神,而主要依“概念一演绎”方法完成编纂,但实际上德国民法典中仍然存在大量私法教义拟制。[198]对于法典化时代的罗马私法而言,尽管教义拟制并不起眼,但其却是不可或缺的私法体系建构工具。分析前述提及的I. 1 , 25 pr.便可发现,在实质意义上,该法言其实表述了两种不同的观点:第一,对于在罗马有3个活着的子女的人,在意大利有4个活着的子女的人以及在行省有5个活着的子女的人来说,其将被免除监护与保佐的国家公役;第二,倘若有人的子女是因为为国而战牺牲的,那么应当对这类人予以优惠,即使这类人并不符合规定的子女数目,但倘若算上其牺牲的子女能够符合规定的子女数目的,则也享受免除监护与保佐的国家公役。原本这两大观点存在本质上的不同,但藉由教义拟制,这两大观点却融入了同一规范之中,并且在形式上融为了一个并不具有排斥因素的微型规范体系。拟制的这种体系建构功效能够在形式上避免出现自相矛盾的规范群。也正因为此,德国法学家德梅利乌斯才形象地称拟制为规范之“体系性关节”(systematische Gelenke)。[199]

职是之故,裁判拟制与教义拟制均在罗马法的土壤上绽放着生命之花,不同之处在于,前者受到了较多关注,收获了更多的赞誉与批判,而后者则似乎被认定为系立法者偶然为之的一种技术手段而未受多少关注,只是处于既未被排斥也未获推崇的默许状态。[200]仅就精神层面而言,罗马法中的私法教义拟制仍然大致恪守了尊重形式与对旧法作出有限修正以回应现实需求的谦抑品性,只是与裁判拟制相比,教义拟制更具有扩张性,并带有浓厚的价值宣示色彩。

例如,在I. 1 , 25 pr.中,通过将“为国而死的人”拟制为“活在永恒的荣光之中”的人,立法者宣扬了“为国捐躯光荣”的价值理念。同时,罗马私法教义拟制也初步具有了某种体系嵌入的功能。在优士丁尼《民法大全》中,最为常见的法律规范系一般规则,乃因惟其如此,才能让法律具有普适性与概括性,而不至于过分冗长。不过由于人类语言的语义模糊性特点,一般规则所运用的概念常常难以涵盖立法者意志所欲达致的表达效果。英国法理学家哈特曾形象地用秃头理论解释过概念的意义模糊现象:“一个人有一颗闪亮而光的脑袋,其无疑是秃头,另一个人则长着一头华丽拖把式的头发,则其显然不是秃头;但问题在于第三个人,仅在头顶的边缘处有些稀疏零落的头发,那么第三个人是否是秃头就会无限期存在争议。”[201]为了解决语言概念的意义涵摄局限性问题,在条文设计上有两种选择:第一,引入“一般一例外”思维,在一般规则的基础上规定一系列特殊情况,并规定这些特殊情况自身的法律效果;第二,运用拟制思维,首先通过类推寻求到各种具体而特殊的情形最为接近的一般法权模型,然后将这些特殊情形拟制为一般情形并适用一般条款的规则。两种思维模式均有其优势,不过拟制思维在体系整合方面的优势更为突出。仍以1. 1,25pr.为例,其先行规定了监护豁免的要件构成,紧接着则规定了为国而死的人在一定条件下得拟制为生人,使其父得以豁免监护义务。1. 1, 25pr.在体系上将特殊情形整合人了一般规则,从而补足了一般规则在涵摄上的局限性,并在根本上稳定了监护豁免的一般性规则框架。最后,与裁判拟制相似的是,教义拟制所奉行的仍旧是“从特殊到特殊”的类推思维进路,而非在法典化时代备受推崇的“从一般到特殊”的三段论演绎思维路径。尽管在严谨性方面,教义拟制难以与三段论等量齐观,不过罗马人在法典中运用教义拟制的方法,的确起到了缓和三段论推理僵硬性,适应实务上需求的作用。

综上所述,罗马私法中的裁判拟制与教义拟制其实并无轩轾,两者皆为将不同事实等同视之的类推,唯一的区别只是前者存在于裁判官的司法之中,而后者存在于皇帝的立法之中。而后世之所以会形成对裁判拟制与教义拟制的不同态度,与其说是在批判拟制本身,不如说只是在批判法官造法所带来的法律渊源的繁芜性与民众预期的落空性罢了。换言之,问题的中心并非拟制本身,而是拟制之权柄应操持于何者之手。职是之故,罗马私法上的裁判拟制与教义拟制在本质上具有同一性,两者均系以类推思维为核心,而令不同事物得以共享同等法律效果之法律现象。


【注释】 *重庆大学法学院讲师,法学博士。

 [1]按照法律关系的要素来区分,可以将拟制规范分为主体拟制规范、客体拟制规范与法律事实拟制规范。参见刘风景:《“视为”的法理与创制》,载《中外法学》2010年第2期,第202-203页。 [2]See Charles Phineas Sherman, Roman Law in the Modern World 1 (The Boston Book Company 1917). [3]Gustav Demelius, Die Rechtsfiktion in lhrer Geschichtlichen und Dogmatisehen Bedeutung, 1858,S. 1-8 ff. [4]江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版,第516页。 [5]参见[古罗马]李维著、[意]桑德罗•斯契巴尼选编:《自建城以来(第一至十卷选段)》,王焕生译,中国政法大学出版社2009年版,第85页。 [6]徐国栋:《罗马公法要论》,北京大学出版社2014年版,第55-58页。 [7]Luke Roman&Monica Roman, Encyclopedia of Greek and Roman Mythology 132(Facts on File 2010 ). [8]同注6引书,第58页。也有其他文献认为是将侵犯保民官者的家产在土地神和子女促生神的庙宇中拍卖,且献祭对象为罗马主神朱庇特参见[意]朱塞佩•格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社2009年版,第55页。 [9][德]马克斯•韦伯:《宗教社会学》,简惠美译,广西师范大学出版社2011年版,第13页。 [10]Ortolan, The History of Roman Law 75-79(Iltudus F. Prichard&David Nasmith trans.,Butterworths 1871). [11]M. A. Fanton, Tables of Roman Law 2(Wyman&Sons 1869). [12]Cfr. Ernesto Bianchi, Fictio luris: Ricerche sulla finzione in dritto romano dal period arcaico all’ epocaaugustea 43(CEDAM: Casa Edit-rice Dott. Antonio 1997). [13]Id. at 44. [14][意]朱塞佩•格罗索,同注8引书,第76页。 [15]H. F. Jolowicz&Barry Nicholas, Historical Introduction to the Study of Roman Law 108(Cambridge University Press 1972). [16]T. Lambert Mear, The Institutes of Gaius and Justinian with the Twelve Tables and the CXVHhh and CXXVIIth Novels with Introduction and Translation 664(Stevens and Sons 1882). [17]Cfr. Massimo Brutti, Il Diritto Privato nell’ Anticu Roma 174(G. Giappichelli Editore 2011). [18][古罗马]奥卢斯•革利乌斯:《阿提卡之夜》,周维明、虞争鸣、吴挺、归伶昌译,中国法制出版社2014年版,第204页。 [19]同注18引书,第204-205页 [20]罗智敏译:《学说汇纂(第一卷):正义与法•人的身份与物的划分•执法官》,[意]纪蔚民校,中国政法大学出版社2008年版,第97页。 [21][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第63页。也正因为如此,有学者将《十二表法》第四表第4条还原为“婴儿自夫死后10个月内出生的,推定为夫的子女”。参见徐国栋、[意]阿尔多•贝特鲁奇、[意]纪蔚民译:《〈十二表法〉新译本》,载《河北法学》2005年第11期,第2页。 [22]Bianchi, supra note 12. at 12. [23]Brutti, supra note 17,at 185. [24]Cfr. Andrea Lovato, Salvatore Puliatti% Laura Solidoro Maruotti, Diritto Privato Romano 56(G. Giappichelli Editore 2014) [25]Jolowicz&Nicholas, supra note 15,at 201, [26]丘汉平:《罗马法》,中国方正出版社2004年版,第498页。 [27]Cfr. Franco Todescan, Diritto e Realta: Storia e Teoria della Fictio luris 42(CEDAM 1979). [28][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张启泰译,商务印书馆1961年版,第10页。 [29][古罗马]盖尤斯:《盖尤斯法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社2008年版,第220页。 [30]Brutti,supra note 17,at 419. [31]参见徐国栋:《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》,北京大学出版社2011年版,第356页。 [32]Henry John Roby, Roman Private Law in the Times of Cicero and of the Antonines 241(Cambridge: University Press 1902). [33]《十二表法》第五表中规定宗亲与族亲享有继承权。参见徐国栋、[意]阿尔多•贝特鲁奇、[意]纪蔚民译,同注21引文,第3页。 [34]同注31引书,第374页 [35]Todescan, supra note 27,at 51. [36]Id. [37]Justinian, The Digest of Justinian vol. 3,276(Alan Watson trans.,University of Pennsylvania Press 1985 ).[38]同注31引书,第375页。 [39]同注4引书,第385 -386页。 [40]Justinian, supra note 37,at 275. [41]Bianchi, supra note 12,at 267. [42]Justinian, supra note 37,at 275. [43]Id. [44]同注31引书,第374页。 [45]卜可注29引书,第220页。 [46]同注29引书,第158页。 [47]同注29引书,第158-159页。 [48]同注29引书,第159页。 [49]同注29引书,第159页。 [50]Cfr. Riccardo Fercia, Leo Peppe, Gulietta Rossetti,Maria Virginia Sanna&Marco Urbano Sperandio, Istituzioni di Diritto Romano 86-89(G.Giappichelli Editore 2012). [51]Robv, supra note 32,at 424. [52]Cfr. Alberto Burdese. Manuale it Dirttto Prtvato Romano 303-304(UTET Giuridica 2014). [53]J. T. Abdy&Bryan Walker, The Commentaries of Gaius 272-273(Cambridge: University Press 1870). [54]同注29引书,第159页。 [55]同注29引书,第220页。 [56] Abdy&Walker, supra note 53,at 272-273. [57]同注29引书,第159页。 [58]同注29引书,第159页。对片段的引用在原翻译的基础上作了一些修改,如将“布布里其诉讼”改为“普布利奇安之诉”,将文中的“虚拟”改为“拟制”,以便实现论文术语的统一。 [59]Bianchi, supra note 12, at 294. [60]RudolphSohm, The Institutes: A Textbooks of the History and System of Roman Private Law 311 (James Crawford Ledlie trans.,Oxford at the Clarendon Press 1907). [61]同注26引书,第173-174页 [62]Eduard Heilfron, Romischen Rechtsgeschichte und System des romischen Privatrechts, 6. Aufl.,1908,S. 231 ff. [63]Bianchi,supra note 12,at 299. [64]Brutti,supra note 17,at 278. [65]参见[意]桑德罗•斯奇巴尼选编:《物与物权》,范怀俊、费安玲译,[意]纪蔚民、[意]阿尔多•贝特鲁奇校,中国政法大学出版社2009年版,第87页。 [66]同注29引书,第64页。 [67]Mear, supra note 16, at 63. [68]同注29引书,第64页。 [69]See The Digest of Justinian vol. 1,212(Alan Watson trans.,University of Pennsylvania Press 1985 ). [70]Justinian, supra note 69, at 212. [71]在优士丁尼法时期,普布利奇安之诉仍然为优士丁尼法所承认,不过与盖尤斯时代的普布利奇安之诉不同的是,优士丁尼法中的普布利奇安之诉演变为实体法意义上使善意第三人从无权利人处取得所有权的制度。参见徐国栋:《民法基本原则解释—诚信原则的历史、实务、法理研究》,北京大学出版社2013年版,第109页。 [72]依照意大利语的读音,正确的译法应当为《阿奎流斯法》,此处尊重中译本而未作改动。 [73]同注29引书,第221 -222页。 [74]Bianchi, supra note 12, at 306. [75]Lovato, Puliatti&Maruotti, supra note 24, at 166. [76][英]巴里•尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2010年版,第59页。 [77]同注76引书,第59页)当然异邦人享有罗马万民法(jus gentium)上的权利能力。サヴイヴ一『现代口一マ法体系•第二卷』(成文堂,1996)38页。 [78]See William, Eugene&Lawrence, The History of Rome: From Early Times to the Establishment of the Empire 111-222(Andrews UK2010). [79]Neville Morley, Cities and Economic Development in the Roman Empire, Alan Bowman, Andrew Wilson, Settlement, Urbanization, and Population 148-149(Oxford University Press 2011). [80]W. W. Buckland,的uity in Romun Lau 1-6(University of London Press 1911). [81]刘小青:《“安东尼努斯敕令”新论》,载《世界历史》2010年第6期,第97-107页。 [82]同注29引书,第222页。 [83]周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年,第106页。 [84][古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,[意]阿尔多•贝特鲁奇、[意]纪蔚民校,中国政法大学2005年版,第70页。 [85]Cfr. Filippo Serafini, Istituzioni di Diritto Romano Comparato al Diritto Civile Patrio vol. 1,60(Giuseppe Pellas E.ditore 1888). [86]Burdese, supra note 52, at 133. [87]Anton Friedrich Justus Thibaut, System des Pandekten-Rechts, Erster Band,1 .Auu.,1803,S. 141-142 ff. [88]同注83引书,第118-122页。 [89]サヴイヴ一「现代ロ一マ法体系•第二卷」(成文堂,1996)75页。 [90]Demelius, supra note 3,at 80. [91]来栖三郎法とフイクション(东京大学出版会,2015)82页。 [92]Cfr. Aldo Petrucci, Corso di Diritto Pubbieo Romano 113(G. Giappichelli Editore 2012). [93]同注6引书,第96-97页。 [94]Ferdinand Walter, Geschichte des Romischen Rechts bis auf Justinan, Erster Theil, Das offentiliche Recht, 3. Aufl.,1860, S. 418 ff. [95]GF. Puchta, Geschichie des Rehts bei deco romischen yolk mit einer Einleitung in die Rechtswissenschaft und Geschichte des romischen Civilprocesses, 10. Aufl.,1893,S. 378 ff. [96][英]梅特兰等:《欧陆法律史概览:事件、渊源、人物及运动》,屈文生等译,上海人民出版社2008年版,第19页。 [97]同注31引书,第303页。 [98]徐国栋:《优士丁尼法典编纂研究》,载《法治研究》2010年第8期,第34页。 [99]同注84引书,第3-7页。 [100]徐家玲:《早期拜占庭和查士丁尼时代研究》,东北师范大学出版社1998年版,第58页。 [101][美]布莱恩•蒂尔尼、西德尼•佩因特:《西欧中世纪史》,袁传伟泽,北京大学出版社2011年版,第23页。 [102]同注31引书,第499页。 [103]同注31引书,第241页。 [103]Carl Salkowski, Institutes and History of Roman Private Law with Catena of Texts 814(E. E. Whitfield trans.,Stevens and Haynes1886). [105]黄风编著:《罗马法词典》,法律出版社2002年版,第112页。 [106]龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第122-127页。 [107]同注31引书,第146页。 [108]Burdese, supra note 52,at 271. [109]Cfr. Alessandro Corbino, Dtritto Privato Romano: Contesti Fondamenti Discipline 334(CEDAM,Casa Editrice Dott. Antonio 2012). [110]同注31引书,第146页。 [111]Burdese, supra note 52,at 274-277. [112]Cfr. Pietro Trimarchi,Istituzioni di Diritto Privato 65(Giuffre Editore 2014). [113]Brutti, supra note 17,at 154. [114]Brutti, supra note 17,at 155-156. [115]同注4引书,第141-152页。 [116]陈华彬:《民法总论》,中国法制出版社2011年版,第250页。 [117]同注31引书,第178页。 [118]贾婉婷译:《学说汇纂(第四十卷)•所有权、占有与时效取得》,[意]纪蔚民校,中国政法大学出版社2011年版,第9页。 [119]Serafini,supra note 85,at 211. [120]R. W. Leage, Roman Private Law:Founded on the‘Institutes’ of Gains and Justinian 124(Macmillan and Co. Limited 1909). [121]同注31引书,第146页。 [122]同注31引书,第146页。 [123]米健、李钧译:《学说汇纂(第九卷):私犯、准私犯与不法行为之诉》,[意]纪蔚民校,中国政法大学出版社2012年版,第3页。 [124]同注123引书,第11页。 [125]同注105引书,第4页。 [126][意]彼得罗•彭梵德:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第69页。 [127]Lovato, Puliatti&Maruotti, supra note 24,at 105. [128]同注123引书,第5、7、11页。 [129]Werner Flume, Allgemeiner Iei1 des Btirgerluchen Rechts (Zweiter Band):Das Rechtsgeschaft, 4. Aufl.,1992, S. 117 ff. [130]同注26引书,第103-110页。 [131]同注31引书,第99页。 [132]同注65引书,第91页。 [133]同注65引书,第91页。 [134]William C. Morey, Outlines of Roman Law Comprising Its Historical Growth and General Principles 307(G.P. Putnam’ s Sons 1884). [135]同注126引书,第69页。 [136]Cfr. Adolfo Di Majo, Codice Civile con la Costituzione, I Trattati U. E. e le Principali Norme Complementari 360(Giuffre Editore 2014). [137]Cfr. Riccardo Mazzon, Il Possesso: Usucapione, Azionidi Reintegrazione e di Manutenzione, Denuncia di Nuova Opera e di Danno Temuto 4(CEDEM, Casa Editore Don. Antonio 2011). [138]Cfr. Massimiliano Di Pirrro, Manuale di Istituzioni di Diritto Privoto(Diritto Civile) 366(Gruppo Editoriale Simone 2014). [139]Friedrich Carl von Savign]', Das Recht des Resitzes: Eine Civilistesche Abhandlung, 1865,S. 109,212 ff. [140]Peter Bassengi,Gerd Brudermuller, JurgenEllenberger, Isabell Gritz, Christian Grilneberg, Hartwig Spran, Karsten Thorn&Walter Wind-enkaff,Palandt Burgerliches Gesetzbuch, 74. Aufl.,2015,S. 1562 ff. [141]在德国法上,作为对罗马法与日耳曼法的综合性继受,产生了直接占有(Unmittelbarer Besitz)与间接占有(mittelbarer Besitz)的区分,前者系对物的自接管领与支配,后者则并没有对物为直接支配,只是凭借特定法律关系而维持对物的观念上的占有德国法学家基尔克认为,间接占有这一概念其实超越了罗马法对占有的认知,故而可以说是一种“奇怪的占有”( Fremdhesitz)。Wolf-gang Brehm&Christian Berger, Sachenrecht, 3. Aufl,2014,S. 41-42,46-47 ff. Otto von Gieke, Deutsches Pnvatrechi,Zweiter Band, Sachenrecht, 2. Aufl.,2010,S. 217-218 ff. [142]Cfr. Maurizio De Tilla, Il Diritto Immmobiliare: Trattato Sistematico di Giurisprudenza Ragionata Per Cast, Il Possesso: Possesso e Detenzi-one Azioni a Difesa del Possesso, Tomo I 51(Giuffre Editore 2005). [143]Cfr. Francesco Caringella, Manuale di Diritto CivileV V. I Dirtttt Reali 178(Dike Giuridiea Editore 2014). [144]FrizSchulz. Classical Roman Law 428(Oxford At the Clarendon Press 1954 ). [145][德]亚图•考夫曼:《类推与“事物本质”—兼论类型理论》,吴从周译,颜厥安校,学林义化事业有限公司1999年版,第59页。 [146]Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit fur Gesetzgebung and Rechtswissenschft, 3. Aufl.,1840,S. 62. [147]Eduard Bocking, Romischees Pnvatrecht: Institutionen des Romischen Civilrechts, 1862,S. 5-7 ff. [148]August Geyer, Geschichte und System der Rechtsphilosophie in Grundzugen, 1863,S. 23 ff. [149]See Edgar Bodenheimer, Jurisprudence; The philosophy and Method of the law 13-14(Harvard University Press 1981). [150]Gustav Hugo, Lehrbuch ernes civilistischen Cursus, Erster Band,1835,S. 4ff. [151]Ernst Levy, Natural Law in the Roman Period, 2 Nat. I.Inst. Proc. 43,45(1949). [152]在斯多亚哲学处,神(宙斯)、宇宙、天命乃至逻各斯,均可以纳人世界理性的范畴。 [153]D. H. Van Zyl, Cicero and Roman Law, 108 S. African L. J. 496, 496-502(1991). [154]Conrad Johann Alex Baumbach, Lehrbuch des Naturrechts als einer volksthumlichen Rechtsphilosophie besonders fur Deutschland bUrgercches Recht, Einleitung in das Naturrecht als einer volksthumlichen Rechtsphilosophie hesonders fur Deutschlands burgerliches Becht Nebst einem Grundriss dieser Wissenschaft zum Behuf von Vorlesungen, 1823.S. 58 ff. [155]Anton Friedrich Justus Thibaut, Junstische Encyclopadie und Methodologie: Zum eignen Studio fur Ansanger, 1797,S. 17 ff. [156]Adolf Trendelenburg, Naturrecht auf dem Grande der Ethik, 2. Aufl.,1868,S. 9 ff. [157]Johann Christoph Hoffbauer, Das allgemeine oder Natur-Recht und die Moral in ihrer gegenseitigen Abhangigkeit und Unabhangigkeit,1816, S. 1 ff. [158][德]特奥多尔•菲韦格:《论题学与法学—论法学的基础研究》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第52页。 [159]徐国栋:《罗马法与现代意识形态》,北京大学出版社2008年版,第3-19页。 [160]Brad Inwood, Reading Seneca: Stoic Philosophy at Rome 226(Oxford University Press 2005). [161]舒国滢:《罗马法学成长中的方法论因素》,载《比较法研究》2013年第1期,第10页。 [162]See Friz Schulz, History of Roman Legal Science 130(Oxford: Clarendon Press 1946). [163]Savigny, supra note 146,at 32. [164]Savigny, supra note 146, at 32 [165]Schulz, supra note 162,at 19. [166]Savigny, supra note 146,at 32. [167]Franz Wiearker, Romichen Rechtsgeschichte: Quellenkunde, Rechtsbddung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur, F.rster Abschnitt, 1988,S. 451 ff. [168]Friedrich Carl von Savigny, The History of the Roman Law During the Middle Ages vol. 1,1(E. Cathcarttrans.,Printed for Adam Black; and Longman, Rees, Orme, Brown,and Green, London 1829). [169]Peter Apathy, Geor Klingenberg&Martin Pennitz, Einfuhrung in das Romische Becht, 5. Aufl.,2012,S. 7 ff. [170]Salvatore Riccobono, Outlines of the Evolution of Roman Law, 74 Loy. I.J.(New Orleans) 1,160(1926). [171]Id. at 159. [172]Petrucci, supra note 92, at 202-205. [173]Jolowicz&Nicholas, supra note 15,at 87. [174]Id. [175]Wolhelm Deurer, Grundriss fur Aussere Geschichte und Institutionen des Romchen Rechts, 1849, S. 101 ff. [176]同注20引书,第13页。 [177]同注20引书,第13页。 [178]Jolowicz&Nicholas, supra note 15,at 98. [179]Id. [l80]Savigny, supra note 146,at 29. [181]“Topica”一词,有“论题”、“地方”以及“场所”等翻译,不过依其本旨,“Topica”系为推理设定基础与范围,而后由此展开推理的一种思维方式术语,以“地方”或者“场所”译之,更为恰当在学理上,“Topica”的近义词应系“Locus”,即场所、地方或者地点之意。因此木文采“地方”与“场所”的译法[]参见徐国栋:《两种“地方论”(Topica) ,哪个是真的?—当雷森遇上菲韦格》,载《法学》2015年第3期,第64-75页;舒国滢:《论题学:修辞学抑或辩证法?》,载《政法论丛》2013年第2期,第3-11页。Vgl.T. R. Stcntzing, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, Erste Abtheilung, 1880,S. 114. [182]参见李飞:《取得方式与(市)民法的体系化》,中国政法大学出版社2015年版,第80页。 [183]同注182引书,第172页。 [184]徐国栋,同注181引文,第67-68页。 [185]舒国滢:《决疑术:方法、渊源与盛衰》,载《中国政法大学学报》2012年第2期,第6页。 [186]Rudolph von Ihering, Geist des romichen Rechts auf den verschiedenen Stusen seiner Entwicklung Ⅲ,1865,S. 287. [187]即学者们通常所说的历史拟制。同注91引书,第80页。 [188]同注91引书,第1页。 [189]Henry Sumner Maine, Ancient Law: Its Connection with the Earh History of Society, and Its Relation to Modern Ideas 27(John Murray,Albemarle Street 1870). [190]Ihering, supra note 186,at 288. [191]Ernst Immanuel Bekker, Die Aktionen des romichen Privatrechts, Zweiter Band, 1873,S. 108 ff. [192]Hermann Kantorowicz(Von Gnaeus Flavius),Der Kampf um die Rectswissenschaft, 1906, S. 24 ff. [193]Id. [194]Maksymilian Del Mar, Legal Fictions and Legal Change in the Common Law Tradition,in Legal Fictions in Theory and Practice 225,241(Maksymiban Del Mar&William Twining eds.,Springer International Publishing Switzerland 2015). [195]Roscoe Pound, Jurisprudence, Volume III,465-466(St. Paul,Minn.,West Publishing Co. 1959). [196]Mar, supra note 194, at 250. [197]Id. at 250. [198]以《德国民法典》总则编为例,其中第9条第1款,第90a条,第92条第2款,第94条第1款,第108条第2款,第110条,第113条第4款,第119条第2款,第121条第1款,第135条第1款,第136条,第141条第1款,第149条,第150条,第162条均为拟制规范。参见《德国民法典》,陈卫佐译注,法律出版社2015年版,第3-79页。 [199]Demelius, supra note 3,at 85. [200]从学者著述来看,通常受到批判的主要也是裁判拟制,而教义拟制则处于既不受批判,也未受推崇的地位。同注91引书,第80页。 [201]H. L. A. Hart,The Concept of Law 4(Oxford University Press 1961).

【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2017年 【期号】 2



    进入专题: 罗马私法  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/105079.html

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统