关保英:行政主体法外设定行政权力研究

选择字号:   本文共阅读 237 次 更新时间:2017-06-28 09:34:18

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关保英  
例如没有经过一定的行为顺序,没有经过一定的论证,没有经过行政公示等等。这是行政主体法外设定行政权力中较为常见的一种情形,由于这种设定行政权力缺乏必要的程序上的支持,它便容易受到行政相对人的诟病,与之相比还有一种法外设定行政权力的情形,即行政主体以一定的程序在法外设定行政权力。例如有些行政机关通过行政命令的形式为行政相对人设定了相应的义务,近一段时间诸多城市出现了机动车限购令,牌照的限行令,这些命令通常都有正式的行政文件的支持,有些甚至召开了专家论证会,有些甚至举行了特定范围的听证会。我们认为,这种法外设定权力的情形即使遵循了一定的程序,但由于其缺乏实体正当性和上位法支持,我们同样可以将其归入法外设定行政权力的类型中。

  

三、行政主体法外设定行政权力的法治弊害

  

   行政权力的控制和规范化有三个有机联系的构成部分。一是权力的合理分配,也就是说特定的行政主体应当行使与其主体资格相对应的权力。现代宪法制度首先将权力的类型做了处理,如设置了立法权、行政权、司法权等。可以说,权力的类型划分是行政权合理分配的前提条件,国家权力架构的划分使行政权的范畴得以明确,使行政权作为一个权力系统有了自己的主体构造。当然在行政系统内部也存在着权力分配问题,例如有些行政主体可能享有行政决策权,而有些行政主体则仅享有行政执行权,还有些行政主体则行使监督权等。权力的合理分配要求权力的赋予必须按照宪法所规定的程序而为之,权力的来源必须有宪法上的依据等等。二是权力的合理构造,尤其是行政权内部的合理构造。一方面行政系统是一个组织体系,有着自身的合理结构,包括总系统与支系统之间的关系,支系统内部的子系统及其关系。另一方面行政权内部也存在横向和纵向两种权力的构造方式,例如不同职能部门之间存在权力分工,在不同行政区域之间也同样如此。上述两方面决定了行政权内部构造极其精巧和复杂,在美国联邦行政程序法中就有这样的规定:“一、权力的行使,适用本章规定。二、行政机关不得在法律赋予的管辖权权限以外实施任何制裁、发布任何实体法、规章和命令。……”[12]我国行政组织法关于行政权的合理构造也做了相应的规定。三是权力的合理行使。说到底,行政权力功能均与其行使有关。只有当行政权付诸实施以后才能够由精神形态变为物质形态,才能由纸上的权力变为现实生活中的权力。权力行使的关键在于行政主体通过行政权力对行政相对人产生合理的影响。行政主体法外设定行政权力触动了行政权力上述三方面的内容,即是说,它既影响了行政权力的合理分配,也制约了行政权力的合理构造,并且导致行政权对公民、法人和社会组织的干预处于无序状态。如果我们将行政主体法外设定行政权力的弊害再做细化的话,则可以体现在以下若干方面。

   第一,使行政权力体系失范化。行政权力是成体系的,例如我国宪法总体上将行政权定位为执行全国人民代表大会及其常务委员会意志的权力,这种执行性就是对行政权力体系的一个总体上的定位。[13]宪法在后续条款中又将国务院的权力、县级以上地方各级人民政府的权力做了层次上的区分。例如国务院可以行使规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令、提案、行政领导、行政管理、预算编制等二十项行政权力,其中每一个行政权力都有具体而详尽的内容。[14]而县级以上地方各级人民政府则可以行使行政执行权、行政规则制定权、行政领导权,行政管理权、公务员管理权等十项行政权力。[15]与之相比,乡镇人民政府也是一个完整的行政体系,它们可以行使行政执行权、行政保护权、行政保障权等五种权力。这五种权力虽然是从上级行政机关的权力体系中演绎出来的,但它们同样具有独立性和体系性。这是就行政权力的层级划分论之的。而我国不同职能行政机关往往行使不同行政执行权力。国务院有关职能部门的划分及其每一个职能部门的权力范畴就体现了这一点。我们要强调的是,行政系统的权力体系既体现于宪法典之中,也体现于政府组织法典之中,还有一部分则体现于部门行政法之中,总而言之它们都是有法律上的依据的。行政主体法外设定行政权力则打乱了行政权力的体系构造,使整个行政权力体系处于一种失范的状态,其不仅否定了行政实在法的有机统一性,甚至破坏了我国宪法关于行政权力的基础和构成。如果我们要建设法治政府,就必须使行政权力体系处于一种相对闭合的状态,从而避免法外设定的权力导致行政权力的失范。

   第二,使职权法定原则无效化。职权法定是诸国宪法都认可的一项公法原则,例如《西班牙宪法》第97条规定:“政府应主导对内和对外政策的执行,行使文官和军事行政管理以及国防,且依据宪法和法律规定行使其他行政权。”[16]该规定表明行政职权必须由行政实在法予以规定,我国宪法实质上也从一个侧面确认了职权法定原则,这可以从宪法第89条关于国务院行使职权的规定得到佐证。也就是说,即便是国务院这种最高国家行政机关其职权也必须由宪法赋予,其职权也必须从法律规范获取。在现代行政法理论中,职权法定原则也是依法行政原则的基本构成要素。例如有学者就对依法行政原则所包含的内容做了这样的解读:“这个意图使行政在任何情况下成为一项执行活动,立法之辅助者。认为行政机关在每种情况下,对其活动需有一个直接或间接之理由——透过一条形式法律而体现。”[17]由此可见,无论什么样的职权都必须有实在法上的依据,无论什么样的职权行使也都须以法律为依据。自由裁量权是行政主体享有比较广泛的权力,即便是这样的权力也应该有法定性,例如不能超越法律原则,也不能超越法律的上下限。我国的职权法定在法治实践中经过了一个发展阶段,最早是从宪法规范的角度来理解和认知职权法定,后来我们通过行政组织法来阐释职权法定原则的内容,行政处罚法和行政许可法的出台则使职权法定原则有了新的历史超越。这个超越的实质在于任何一个具体的行政权力在运行中都必须有部门法上的依据,都必须受到法律程序的规范。2011年制定的《行政强制法》更使职权法定原则体现了新的时代精神。[18]从我国行政法治的进程来看,职权法定原则已经深入人心,但是在行政主体法外设定行政权力的情况下则大大动摇了职权法定的根基,它使得该原则的理论价值和实践价值处于一种无效状态。从这个角度讲,行政主体法外设定职权对我国行政法的危害是具体的、现实的。

   第三,使行政滥用职权可以隐蔽实施。行政滥用职权在我国行政法治实践中是一个客观存在,正因如此,1989年制定行政诉讼法时就将行政滥用职权纳入了人民法院的司法审查范围。如果行政主体滥用行政职权对行政相对人造成了侵害,行政相对人就可以作为原告起诉行政机关,法院则可以通过行政审判宣告滥用职权的行政行为违法,并进而予以纠正。1999年的行政复议法同样沿用了滥用职权的概念,并将行政职权行使中的违法行为通过行政复议制度予以矫正。从法律形式上讲,滥用职权是一种明显的违法行为,只要行政主体没有按照实体法和程序法的规定行使职权就可以将其归入到滥用职权的范畴之中。然而行政主体法外设定行政权力则大大动摇了滥用职权理论和制度的基础,因为即便行政主体法外设定行政权力,呈现于行政相对人面前的也是一种通过公权设定的权力,行政相对人常常会把这种以公权设定的权力误认为是行政主体职权的构成部分,误认为这样的权力是有合法依据的。我们可以试想一下,如果行政法治实践被法外设定行政权力所充斥,那滥用行政职权的概念就不复存在,因为这些法外设定行政权力并不见得必然没有合法的形式,至少它作为公权的事实是存在的。可以肯定的讲,行政诉讼法的出台对滥用行政权的控制起到了非常好的作用,也达到了行政行为规范化的目的。然而,大量法外设定权力的存在则使滥用职权的概念模糊,使滥用职权有了更加隐蔽的行为状态,以此而论,行政主体法外设定行政权力已经动摇了我国行政诉讼和行政复议的制度基础,它对我国行政法治的弊害绝对不可低估,这也正是我国近一段时间以来强调通过权力清单和其他形式制约行政主体法外设定行政权力的原因之所在。

   第四,使行政侵权具备了形式合法性。行政侵权所指的是行政公权对私权的侵害,即行政主体通过行使行政权而侵害公民、法人和其他社会组织权利的情形。我国的公法体系长期以来建立在管理论的基础之上,该理论基础所倡导的是公权的优先性和优势地位,所以在我国2004年修宪之前公权对私权的介入乃至于侵犯似乎都是合法的,这也是造成法治实践中强拆强迁、强制征收等公权侵犯私权普遍化的缘由。[19]2004年的修宪使公权和私权的关系有了新的法律原则的规制,例如认可私权的独立价值,认可私权的不可侵犯性,认可公权在介入和干预私权时必须以法定程序为之等等。[20]纵观法治发达国家行政法历史发展过程中的一个客观规律,那就是在公权和私权的对比关系中,由原来的公权处于优势私权处于劣势,到公权与私权地位相对平等,再到私权处于相对优势地位公权处于相对劣势地位,这样三段论式的发展规律。[21]例如现代行政法所强调的是给付行政和服务行政的理念和价值,很显然其将公权放置在为私权提供服务的价值判断中,这无疑强化了私权的优势地位。与世界各国行政法发展的基本规律相契合。我国公权与私权的关系也发生了一定的变化,2011年行政强制法就对行政主体采取强制措施干预私权的情形做了严格的程序上的限制,但不能否认,在我国行政法治实践中还有一些行政主体仍然秉持着公权为大的执法理念,仍然不放弃用公权来介入私权的空间,甚至用公权来恣意侵犯私权。行政主体法外设定行政权力与上世纪中期各个国家的政府管制具有一脉相承性,政府管制就是通过政府的公权行为来限制私权的逻辑过程。法外设定的任何权力都必然体现公权的优势,这必然弱化私权在社会治理体系中的价值。如前所述,法外设定行政职权由于是以公权为之的,所以它常常具有形式上的合法性,这就使公权侵犯私权虽然在实质上是违法的,但它毕竟取得了一定形式上的合法性,这是它对我国法治的又一弊害。

  

四、行政主体法外设定行政权力的治理路径

  

   纵观现代行政法发展的历史过程不难发现,控权论是现代行政法的主流。所谓控权论是指:“行政法是控制行政权、防止行政权滥用,以及当行政权被滥用时如何予以补救的法,主要是指行政程序法。”[22]我国在上世纪80年代以后逐步接受了控权论理念,也在我国的一些行政法制度中体现了控权的技术手段。发展至今,在法治发达国家控权论的精神并没有消失,而是以另一种形式体现在行政法治中,即普遍强化行政相对人的权利取向和行政主体的义务取向。行政法通过对行政相对人权利的赋予,通过对行政主体义务的明晰化达到行政控权的目的。进一步讲,行政主体在行政执法中首先体现为一种义务主体而非权力主体,如果将一个行政过程框定在单一的行政法框架中,这种趋势表现得更加明显。令人遗憾的是,我国还没有普遍接受控权理念的技术化调整,我们强调行政主体履行更多的义务,行政相对人享有更多的权利,但我们还没有用行政主体的义务意识来构造行政法治过程,这也是导致行政主体法外设定行政权力的原因之一。我们认为,要有效控制行政主体法外设定行政权力,既要吸收控权理论的科学内涵又要使行政控权日益技术化。就我国目前行政法治的状况而论,行政主体法外设定行政权力的治理应当沿着下列路径展开。

第一,强化职权法定原则的理论构造。职权法定原则已经被我国行政法制度所认可,也被我国学界所普遍接受,但是就我国行政法治发展而论,职权法定原则还仅仅停留在法律原则的层面上,即是说,我们对职权法定原则的内容构造还存在较大的缺陷。例如我国地方政府组织法是上世纪制定的,随着我国大部制改革的深化,地方政府组织法的诸多内容已经不能够适应改革的需要,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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