梁君瑜:行政程序瑕疵的三分法与司法审查

选择字号:   本文共阅读 347 次 更新时间:2017-06-28 09:28:21

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梁君瑜  
笔者认为责令重作之特殊安排缺乏正当性,主要是基于两点理由。第一,新法对违反法定程序采取撤销判决之规定,彰显了程序的独立价值。而《解释》对责令重作之特殊安排却“意味着实体合法但程序违法的案件,相对人提起诉讼没有实质意义”,[57]这实际上落入了“重实体而轻程序”的窠臼。第二,责令重作之特殊安排忽略了事实和法律状态有可能发生变化。被诉行政行为在作出时、法院判决时、被告重作时的事实与法律状态均可能不同,故“对某个行政决定之合法性与违法性的评判,总是一种以某一时点为准的‘抓拍式’行为”。[58]若重作时的事实或法律状态已发生变化,则继续以原行为作出时的事实和理由重作之行政行为将很可能违法。[59]正如学者所言:“行政机关重新作出行政行为的过程,不是一个仅仅‘剔除’和改正程序就可以的过程,而是一个重新适用法律、重新认定事实、重新使用权力,以及重新进行程序的过程。”[60]因此,即便是违反法定程序,也不应允许被告基于同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。

   3.确认违法判决:增设补正判决作为其从判决是否妥当

   对行政程序瑕疵作出确认违法判决后,有学者认为这虽能反映前者的“违法”本性,但因客观上维持了一个违法行政行为之效力,不能算作完美的应对方式,故建议引入补正判决的规定。[61]持类似观点的学者似乎忽略了补正乃将违法变为合法且视违法从未发生的本质。具体而言,在判决确认违法后,行政行为的违法性已经确定下来,此时又通过附带作出补正判决来使违法性获得治愈,颇有自相矛盾的意味。

   笔者认为,陷入误区的原因可能是将补正判决与新法第76、78条的责令采取补救措施判决混为一谈。在主张增设补正判决的文献中,我们可以发现这样一种惯用表述:法院可在判决时责令行政机关采取相应措施补正程序违法或程序上的不足。[62]然而,必须指出,责令采取补救措施充其量只能降低违法行政行为的损害结果,而无关行政行为违法性的治愈,故新法规定的责令采取补救措施判决与补正判决有着根本差异:前者与确认违法判决并用不产生违法性认定之矛盾,而后者则面临“既确认违法又视违法从未发生”之悖论。鉴此,不宜增设补正判决作为确认违法判决之从判决。

   4.驳回诉讼请求判决:如何避免过度适用

   在实行三分法后,“狭义程序瑕疵”的法律后果为“忽略不计”,与此相应的判决方式即为驳回诉讼请求判决。除法规范明确规定的情形外,笔者认为,“忽略不计”不仅要求瑕疵的程度轻微(实质条件),更关键的地方还在于需以行政机关自行实施了有意义的补正为前提(程序条件)。“程度轻微”意味着该行为可能游走于“程序轻微违法”与“狭义程序瑕疵”之间,但欲进一步区分二者仍非易事。此时,“行政机关自行实施了有意义的补正”便成为能够适用驳回诉讼请求判决的关键。当然,考虑到“自行补正”意味着原告无法以行政程序瑕疵为由向行政机关追责,如果对可补正的情形、“有意义的补正”界定过宽,势必会给法院与行政机关的合谋制造机会,而大量以“忽略不计”为由作出的驳回诉讼请求判决,也会令相对人丧失挑战行政程序瑕疵行为的信心。

   基于此,我国已有学者提出:规定补正情形应坚持法律保留原则,至多可采取“法律或行政法规规定的其他情形”。[63]然而,采取“法律+行政法规”保留原则含糊应对,恐怕会因具体标准阙如而导致可补正的情形失之宽泛。若借鉴德国、我国台湾地区的行政程序法典即可发现,二者都采取了封闭性的正面列举方式。具体而言,《联邦德国行政程序法》第45条第1款与我国台湾地区“行政程序法”第114条第1款作了近乎一致的5项列举,且均未设置兜底性条款。笔者认为,在所列举的几类情形中,事后说明理由、事后补充听证、事后陈述意见与事后交由委员会决议由于侵犯了相对人的程序性权利,其违反程度已甚于“程序轻微违法”,更遑论“狭义程序瑕疵”。因此,可补正的情形应局限于以下两种:依申请行政行为,当事人已于事后提出申请的;需借助其他机关协力作出决定,事后已获此协力的。又考虑到审判实践将随着社会发展而不断变迁,因此,封闭性的列举只会放任规范与实践之背离愈演愈烈,故有必要设置兜底性条款。例如,“其他由法律或行政法规规定的轻度且不损及相对人权利的程序瑕疵”。此外,“有意义的补正”也是十分重要的因素,如果行政机关采取的补正行为无法重新建构行政程序进行中应有的状态,则补正是无意义的。

  

结  语


   在我国行政程序法典阙如的情形下,新法担纲了规范行政程序瑕疵类型之重任。诚然,与旧法单一的行政程序瑕疵类型相比,新法采取“违反法定程序”与“程序轻微违法”的二分法已属巨大进步。但与复杂的司法实践相比,二分法却忽略了司法实践中大量存在的不被撤销或确认违法、而是由法院予以指正并判决驳回诉讼请求的“狭义程序瑕疵”。为了弥合这种规范与实践之间的长期疏离状态,我国应转向行政程序瑕疵的三分法,即引入“狭义程序瑕疵”之新类型。同时,作为三分法的配套制度,我国不仅应增设“忽略不计(视为合法)”之法律后果,还需进一步完善行政程序瑕疵的判决方式。一方面,要解决二分法下的老问题,即应排除撤销判决中的部分撤销之适用、质疑责令重作判决不受限制之正当性、反对增设补正判决作为确认违法判决之从判决。另一方面,更要消解三分法下的新困境,即防止法院因宽泛认定“狭义程序瑕疵”而大量作出驳回原告诉讼请求之判决。申言之,应以“违反程度轻微且行政机关自行实施了有意义的补正”作为适用驳回诉讼请求判决之前提。

   注释:

   [1] See United States Supreme Court Reports(87 Law. Ed. Oct. 1942 Term),转引自季卫东:“程序比较论”,《比较法研究》1993年第1期,第4页。

   [2] 代表性的论述包括:于立深:“违反行政程序司法审查中的争点问题”,《中国法学》2010年第5期,第88-112页;章剑生:“对违反法定程序的司法审查”,《法学研究》2009年第2期,第150-165页;杨伟东:“行政程序违法的法律后果及其责任”,《政法论坛》2005年第4期,第96-101页。

   [3] 1989年《行政诉讼法》仅规定“违反法定程序”一种情形,学理上则存在程序重大违法、一般违法与轻微违法的区别。参见宋雅芳:“试论违反行政程序的法律后果”,《中州学刊》2007年第4期,第94页。规范层面的“违反法定程序”应一律判决撤销,司法实践中却存在撤销、驳回诉讼请求、确认违法、确认无效等不同判决方式。林莉红教授及其团队针对61家法院1059名法官的问卷调查表明:对“在您审理行政案件时,发现行政行为‘违反法定程序’,是如何处理的”这一问题,选择“轻微违反法定程序,不撤销;严重违反,撤销”、“只要违反法定程序就撤销”、“仅违反法定程序,不会撤销”的比例分别为69.6%、29.1%、1.3%。参见林莉红:“行政程序违法司法审查的理想与现实”,载政治大学法学院公法学中心编著:《审判独立与权利救济、行政诉讼之发展与变革:海峡两岸公法学论坛论文集(三)》,新学林出版股份有限公司2016年版,第324页。

   [4] 静态的救济,又可称为立法直接实施的救济,是指对行政机关违法或不当的行政行为,在立法上直接规定有利于相对人之结果的救济。参见林莉红:《中国行政救济理论与实务》,武汉大学出版社2000年版,第40-41页。

   [5] 本文使用的“狭义程序瑕疵”概念,直接源自笔者对从Open Law裁判文书网(http://openlaw.cn/judgement/)收集到的200余份行政判决书进行的提炼。经分析发现,法院在使用“程序瑕疵”一词判案时,是从狭义上进行理解,即指代一种不构成违法的程序上之不规范状态。具体而言,对于司法实践中大量出现的既不被撤销也不被确认违法、而仅由法院予以指正并驳回诉讼请求的程序不规范情形,法院在裁判文书中殊为一致地使用“程序瑕疵”予以指代。为了结合裁判文书的原貌进行分析,同时又与学理上作为程序违法与程序不当之上位概念的“行政程序瑕疵”明确区分,本文以“狭义程序瑕疵”指代这种既不被撤销也不被确认违法、而仅由法院予以指正并驳回诉讼请求的情形。

   [6] 参见季卫东:“法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考”,《中国社会科学》1993年第1期,第85页。

   [7] 参见应松年、杨小君:《法定行政程序实证研究——从司法审查角度的分析》,国家行政学院出版社2005年版,第1页;王万华:“行政程序法论”,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第3卷),法律出版社2000年版,第232页。

   [8] 参见注2,章剑生文,第154页。

   [9] 参见朱芒:“论行政法上的‘法定程序’——关于法解释学基础的点滴认识”,《中国法学会行政法学研究会年会论文集》(1995年),转引自注7,应松年、杨小君书,第38页。

   [10] 参见章剑生:“论行政程序违法及其司法审查”,《行政法学研究》1996年第1期,第14页。

   [11] 参见王万华:《行政程序法研究》,中国法制出版社2000年版,第250页。

   [12] 参见注2,杨伟东文,第97页。

   [13] 参见张步峰:“违反法定程序的诉讼法律后果”,《河北法学》2014年第11期,第92页。

   [14] 参见朱新力:《司法审查的基准:探索行政诉讼的裁判技术》,法律出版社2005年版,第381-385页;杨欣、王静:“论违反法定程序的法律责任”,《国家行政学院学报》2005年第3期,第64页;钟瑞友:“对违反‘法定行政程序’若干问题的思考”,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第9卷),法律出版社2006年版,第181页。

   [15] 参见陈振宇:“‘不予撤销的程序违反行为’的司法认定”,《上海政法学院学报(法治论丛)》2012年第3期,第68页。

   [16] 参见陈莹莹:“程序瑕疵与程序公正”,《法学》2001年第7期,第79页。

   [17] 参见张弘、郭胜鳌:“行政瑕疵行为辨析与补救”,《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期,第143页。

   [18] 参见柳砚涛:“认真对待行政程序‘瑕疵’——基于当下行政判决的实证考察”,《理论学刊》2015年第8期,第93-101页。

   [19] 参见辽宁省朝阳市中级人民法院(2013)朝行终字第150号行政判决书。

   [20] 参见《最高人民法院公报》2001年第4期。

   [21] 参见[美]彼得?H.舒克编著:《行政法基础》,王诚等译,法律出版社2009年版,第57页。

   [22] 季卫东:“法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2006年第1期,第130页。

   [23] 参见陈瑞华:“通过法律实现程序正义——萨默斯‘程序价值’理论评析”,《北大法律评论》(第1卷第1辑),法律出版社1998年版,第183-184页。

[24] 值得注意的是,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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