谢海定:作为法律权利的学术自由权

选择字号:   本文共阅读 3522 次 更新时间:2006-07-25 01:39:22

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谢海定  

  

  摘 要:学术自由在当代遭遇的困窘,可部分归因于学术自由权概念的含混不清。把握法律上的学术自由权概念,需要结合学术实践运用规范分析阐述这一概念的规范内涵,并借助权利分析理论,确证为实在法所保护的具体权利,解决现实学术生活中发生的具体法律问题;在此基础上,进一步明确,学术自由权乃是一项普遍性权利,而非专属于特定职业主体的职业权利。

  关键词:法律权利 学术自由 学术自由权 普遍性权利 权利理论

  

  一、问题的缘起

  

  1848年的法兰克福宪法草案和1850年的普鲁士宪法中,首次出现了学术自由条款。[1]自此算起,作为基本权利的学术自由至今已经存有一百多年的历史。在这一百多年里,不仅越来越多的国家在宪法中规定了学术自由权利,而且,以《经济、社会和文化权利国际公约》第15条“缔约国承担尊重科学研究和创造性活动所必不可少的自由”的规定为标志,学术自由权利已经从国内扩展到国际,同时具有了国际普遍人权的性质。然而,从20世纪中期开始,学术自由权利在政治、社会和学术实践中却遇到了日益严峻的挑战。一方面,宪法上规定的权利在实践中被广泛限制、禁止,就如世界大学会社(World University Service,WUS)第六十五届国际会员大会(1988年)通过的《学术自由和高等教育机构自治利马宣言》在“序言”中所指出的,“在过去的二十年中,对学术自由和高等教育机构自治的侵犯、限制或压制,已经成为一种令人忧虑的紧迫趋势”,而且,“这一现象是全球性的,与具体的社会、政治制度无关”。[2]另一方面,学术自由的宪法原则越来越被涉及学术活动的具体法律规则、政府政策所动摇,从抽象到具体、从一般到个别的逻辑联系日益断裂,学术自由面临着退回到一个纯粹的价值主张的危险。有人认为,英国2002年颁布的《出口控制法》(Export Control Act 2002)和美国“9·11”事件后颁布的《爱国者法案》(The USA Patriot Act)就对学术自由权利构成了毁灭性的打击。[3]

  导致上述现象的原因无疑是多方面、多层次的。不过,最为直接的原因,可能是学术自由权作为一个法律概念的含混不清。《利马宣言》的“序言”指出:“面对持续发生的侵蚀学术自由的众多挑战,尽管国内和国际的大学团体已经做出值得赞扬的努力,但很多努力都面临困境:缺乏一个清晰的学术自由概念,对学术自由的不同维度及各个维度的内涵均缺乏清晰的理解”。[4]有学者针对美国法院关于学术自由的判例批评道:“宪法第一修正案保护学术自由这一简单化的观点,常常以慷慨激昂的措词或明或暗地体现、包含于数量庞大的司法判决中。然而,理解学术自由之宪法保障的基础和范围的诸多努力,却经常陷入了自相矛盾或一片混乱。如果去掉慷慨的赞词,这些判例都是不确定的,而学术生活现实的模糊性使这些激昂的措词给予我们的承诺无望兑现”;[5]“学术自由是一个不确定的准法律概念,它既没有得到明确的界定,也不能令人信服地从法律原理中得到证明;这两项缺点使学术自由方面的法律很难让人理解。我并不怀疑学术自由是重要和可欲的(desirable)。我关注的是,当学术自由事实上常常只是教授们和法官们嘴里的空洞措辞时,美国的某些教授却可能认为学术自由是一个富有生命力的有效法律原则。”[6]

  当然,宪法学者和审判案件的法官们不得不对学术自由的宪法原则作出解释,但是其解释常常流于暂时的权益之计。例如,在德国,联邦宪法法院曾在判决中将学术自由定义为“所有依其形式与内容能被视为认真地、有计划地尝试去查明真理”的自由;联邦行政法院则认为,学术是指“认真地努力使已知与可知一致”。[7]日本东京地方法院在一项判决中认为,日本宪法第23条关于学术自由的规定不保障“构成意图对现存国家社会带来影响之活动的行为”。[8]显然,一个法庭若是想在“认真与否”、“什么是已知、什么是未知”的问题上达成一致意见,即使不是绝对不可能,也必定会困难重重。而学术活动,尤其像政治学、法学、经济学、社会学等社会科学,若没有“对现存国家社会带来影响”的意图,恐怕就没有多少活动空间了。如果学术活动仅仅限于追求“不会给现存国家社会带来影响的纯粹真理”,那么,且不说这样的“真理”是否存在,单就国家和社会其他阶层有多大动力愿意对学术自由提供保障或者愿意作出不侵犯学术自由的承诺来说,也是很难想象的。另外,学术自由是否包括学生的自由?仅仅属于高等教育和研究机构的教师(和学生),还是如大多数国家宪法条文所宣示的那样,属于一切公民?对于这些问题,即使在长期研究学术自由的学者之间也没有达成基本共识。面对这样的困惑,被我国学者称为“权利法学家”的德沃金,甚至提出“最好根本就不把它当作一种权利”。[9]

  由于缺乏相对清晰明确的学术自由权概念,学术自由的侵犯者甚至用不着费尽心机去为自己的侵犯行为辩解,受害者在是否通过司法救济的问题上经常犹疑不决,同时,法官们针对侵犯学术自由权的指控是否受理、如何裁判等问题无所适从,立法者制定的法律规则是否违背学术自由的宪法原则,也同样难以认定。由于至今一直未能建立起学术自由权的法理,宪法的学术自由权条款主要还是对一种价值准则的宣示,而随着社会发展出现的价值准则日益多元化趋向,使得建立于“真理辩护”基础上的学术自由传统日益难以应对其他价值准则的竞争。主要属于道德范畴的价值准则,不具有强制实施的约束力,因而,在“经济发展”、“政治权宜”的名义下,学术自由随时可以被具体的法律、法规、政策以及政治实践排斥在考虑范围之外。

  本文尝试将学术自由作为一项法律权利予以阐述,主要从法律根据、权利存在结构方面回答学术自由何以成立一项法律权利的问题。不过,在讨论学术自由权的成立问题之前,我们需要先来简要讨论权利成立的一般要件。

  

  二、法律权利成立的一般要件

  

  权利的成立要件关乎权利理论的基础和核心,但针对该问题的研究在整体上却零零散散。劳伦斯·贝克尔从诸多零散的研究中提炼出了权利的十个要件。[10]他认为,如果存在一项权利,那么就必然有:(1)权利人;(2)义务人;(3)权利人与义务人的关系;(4)权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益;(5)权利-要求的道德根据;(6)构成侵权的要素;(7)侵权行为在何种情况下可宽宥;(8)何为适当救济;(9)何为获取救济的方法;(10)谁可以强制施与救济。

  (1)-(4)大致属于对权利所作的法律关系角度的考察,(5)涉及权利成立的价值基础,(6)和(7)涉及对侵权的认定和权衡,(8)-(10)则围绕权利被侵害后的救济问题。如果对此十个要件作进一步的归纳,那么可以认为,在贝克尔看来,权利成立的要件实际上只有4个:A满足法律关系之基本结构的需要;B具有道德上的正当性;C必然有被侵害的可能;D被侵害时存在救济。

  A之所以成为必备要件,是因为法律权利的认定需要通过法律逻辑的实证分析。不能通过法律逻辑确证的权利,即便有法律条文的规定作为依据,仍然不能实际行使,只能是写在纸上的权利。B之所以必备要件,则应该是建立在任何权利都基于道德上的正当这种信念基础上。从权利的历史哲学来说,权利概念的起源就是以“正当”、“应该”为其逻辑基础的。[11]不过,将B作为必备要件,显然受到了自然法学说、自然权利理论或价值论法学的影响。如果仅仅从法律实证主义角度,在某些情况下,B将不是必备要件。比如,由于立法上的任意而创立的一项特权,就不一定具有道德上的正当根据,但它完全可以通过法律而强行得到保护(当然,这种情况只在理论上存在,在实践中,任何权利的设定都有某种正当性观念作为支持,即使这种正当性观念只是立法者个人拥有的)。C成为必备要件,乃基于权利本身的性质和功能。任何权利都是人们的需要、欲求、利益相互冲突的产物,权利的设定正是为了在相互竞争的需要、欲求、利益中选择赋予何者优先得以满足的资格,或者选择何者予以保护。不可能被侵害的利益或者不可能受到阻碍的行动及其意志,即意味着冲突本身并不存在,当然也就无所谓设定权利问题了。哈哈大笑之所以通常不被作为权利,就是典型的例子。D成为必备要件可以用“没有救济的权利不是权利,或不能称其为权利”予以说明。C已经表明,权利必将面临被侵害的危险,如果在被侵害时不能获得救济,则意味着该权利实际上并未得到法律的保护。其最多只是“观念中的权利”或者“现实中的权利”,而不是“法律权利”。 贝克尔并没有把“法律的确认或规定”作为权利成立的一个独立要件。这样做,或许是因为法律的确认或规定被当作了题中应有之义,或许是因为在判例法体系中,很多权利进入法律保护的范围并不是由立法预先设定的。在普通法传统中,法官的职能不限于适用现成的法律,还包括在法律出现漏洞时创制法律规则。庞德曾经提出,当实践中出现一种新的利益需要保护时,可以运用“法律公设(jural postulates)”作为检测、衡量是否给予法律保护的工具。“这些法律公设是进行法律推理的前提,体现着法律制度的根本目的。它们实际上是构成社会基础的基本假设。”[12]运用“法律公设”进行推理并决定保护某种新的利益,这一过程正好涉及了贝克尔所说的前述4个方面的要件。不过需要注意到的是,在这一过程中,法律权利的真正出现是在运用推理作出判决之后,而不是判决之前该项权利已经存在了。[13]对于那些已经存在的权利的保护来说,“遵循先例”则是一项司法原则。至于大陆法系国家,权利的成立需要有法律依据就不用说了。由此,在贝克尔提出的4方面要件的基础上,有必要再加上一条,即法律上的根据,或者由立法作出规定,或者由判例予以确立。 本文限于从学术自由权的法律根据、法律关系结构方面对学术自由权的成立给予基本论证。至于学术自由权成立的正当性基础,以及学术自由权被侵害的可能性和事实,如何认定学术自由权被侵害以及被侵害后的救济问题,则将另文探讨。

  

  三、学术自由权的法律根据

  

  20世纪初以来,学术自由权逐步成为世界大多数国家宪法保护的重要权利之一。在欧洲,1949年西德基本法第5条第3款:“艺术和科学,科研和教学是自由的。”苏联1977年宪法第47条:“根据共产主义建设目标,保证苏联公民享有从事科学著作、技术创造和艺术创作的自由。这一自由的保证是:广泛开展科学研究、发明和合理化建议活动,发展文学艺术。”意大利1947年宪法第33条:“艺术与科学自由,讲授自由。”奥地利1867年《关于国民一般权利的国家基本法》第17条第1款:“承认学术及学说的自由。”西班牙1978年宪法第20条第1款:“承认并保护的权利:1.以口头、书面或任何其他复制的方式自由表达和传播思想、想法和意见。2.文艺创作、科技发明。3.讲学自由……”葡萄牙1982年宪法第42条:“一、思想、艺术与科学创作的自由。二、这种自由包括进行科学研究和发明的权利,创作和发表文学艺术作品的权利,以及对著作权的法律保护。”比利时宪法第17条:“教学自由。禁止一切妨碍教学自由的措施。”希腊1975年宪法第16条第1款:“艺术、科学、研究和讲授自由,促进它们的发展和提高是国家的职责。”匈牙利1972年宪法第60条:“匈牙利人民共和国保障科学和艺术创造活动的自由。”南斯拉夫1974年宪法第169条:“科学创作和艺术创作自由。”阿尔巴尼亚宪法第30条:“保障科学工作和艺术创作的自由。”在美洲,巴西1946年宪法第173条:“科学、文学和艺术应自由发展。”阿根廷1853年宪法(1957年修正)第14条第9项:“学术研究及讲演的自由。”在亚洲,我国1982年宪法第47条:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”日本1946年宪法第23条:“保障学术之自由。”韩国1948年宪法第19条:“国民有学术及艺术之自由。”朝鲜1972年宪法第60条:“公民有科学及文学艺术活动的自由。”菲律宾1987年宪法第14章第5条第2款:“一切高等学校享有学术自由。”土耳其1982年宪法第27条:“每个人都享有自由学习、传授、解释和传播科学艺术的权利,有对科学艺术进行各种研究的权利。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》2005年第6期,刊载时版式有改动

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