郑戈:传统中的变革与变革中的传统

——德国宪法法院的诞生
选择字号:   本文共阅读 246 次 更新时间:2017-06-15 14:23:15

进入专题: 德国联邦宪法法院   宪法实施   魏玛  

郑戈  

   摘要:  德国联邦宪法法院是当今世界最成功的宪法实施机构之一,在宪法学界被视为“集中式合宪性审查”模式的典范。在其六十多年的历史中,德国宪法法院用自己的实践回答了“谁是宪法的守护者”这个魏玛时代遗留下来的重大问题。德国宪法法院丝毫也不回避宪法所具有的政治和法律双重属性,但它坚持把政治问题带入到基本法的文本结构之中来考量,发展出了一套独特的从文本中发现价值、以价值来统摄文本的宪法解释方法。本文通过考察德国宪法法院奠基时期(1951-1955)巩固自身宪法地位的举措和两个关键案例,分析了宪法有效实施所需要的基本条件。

   关键词:  宪法法院 宪法实施 德国 魏玛 基本法

  

   成功的宪法似乎都有一个看起来比较随意的起源。1787年5月25日,当来自北美12个殖民地的55位代表聚集在宾夕法尼亚州议事厅开会的时候,他们只是想修改《邦联条例》,赋予邦联国会规制商业的权力以及越过州政府直接收税的权力,而没有想到要(也没有获得授权)起草一部新的宪法,打造一个新的联邦国家。同样,1948年9月1日,当来自德国的西方占领区各州的70位代表聚集在波恩的柯尼希博物馆开会的时候,他们也只是想为战后分崩离析的德国的一个部分起草一部临时性和过渡性的宪法性文件。他们甚至不敢把这份文件称为宪法(Ver fassung ),因而审慎、谦虚地将其称为“基本法”(Grundgesetz)[1],并在基本法的最后一条(第146条)宣布本法在德国人民通过自由选择确立的宪法生效之日停止适用。然而,正像出身可疑的美国宪法已经存续了两个多世纪、为美国成为世纪第一强国提供了可靠的制度保障一样,德国基本法也已存在了六十余年,帮助德国度过了战后的艰难岁月,并见证了德国成长为欧洲第一经济强国的过程。即使在1990年柏林墙被拆除、西德和东德实现统一之后,这部原本仅为西德制定的基本法仍然继续有效。这两部世界上最成功的“宪法”有一个共同点,那就是它们的成功是因为它们的实施机制的成功,而不是因为制宪程序的无可挑剔或是文本的完美无缺。美国联邦法院(尤其是最高法院)和德国宪法法院在解释和适用宪法、根据宪法来监督和控制国家权力(尤其是立法权)方面发挥了至关重要的作用。本文试图通过考察德国联邦宪法法院奠基时期(1951-1959)巩固自身宪法地位的举措和几个关键案例,分析宪法有效实施所需要的基本条件。


一、魏玛的幽灵

  

   德国宪法法院无疑是当今世界上最有权力的法院之一。2012年秋天,全世界媒体的目光都集中在卡尔斯鲁厄(德国联邦宪法法院所在地),等待该院做出决定欧洲命运的裁决,这个裁决涉及联邦议会批准“欧洲稳定机制”(ESM)的合宪性。德国最有影响力的日报《法兰克福汇报》发表头条评论,称宪法法院是国家的“柱石”,“在充满不稳定因素的时代,联邦宪法法院是寄托着公民之信任来维护政治秩序和国家利益的机构。这个法院的威望正与日俱增”。[2]2011年,在纪念德国宪法法院成立60周年的活动上,德国首相默克尔说:促使德国确立有效宪法实施机制的主要原因是“国家社会主义暴政无法言喻的恐怖发生之前对法律的轻视。因此,那些创制我们的宪法的人们从历史中得到两个关键的教训:法律先于政治以及通过法律对政治进行有效的控制”。她把宪法法院称为新的德国民主政治的“可靠脊梁”(verlassliches Ruckgrat)。[3]

   宪法法院法官的地位变迁也可以从它的第一位院长和现任院长对待该职位的态度上看出来。第一任院长赫曼·霍普克-阿斯科夫(Hermann Hopker-Aschoff )很不愿意接受院长任命。在给时任司法部长的自己的朋友的信中,他抱怨说宪法法院所在的卡尔斯鲁厄是一个远离政治、商业和文化中心的乡下地方,去那里当院长是“被放逐”。[4]而现任院长安德烈·福斯库勒(AndreasVoβkuhle)在就职两年后于2012年2月获总理默克尔提名在克里斯蒂安·伍尔夫辞职后接替总统职位,但他婉言谢绝了。《西塞罗》月刊在评论此事时说:作为宪法法院的首席法官,福斯库勒已经是这个国家“事实上的国家元首”,因此没有意愿去做一个有名无实的国家元首。[5]另一个故事是,德国联邦议会议长诺伯特·拉默特(Norbort Lammert)批评宪法法院的里斯本条约判决,福斯库勒在《南德意志报》发文称拉默特的评论“是一位法律门外汉的强词夺理”,并认为“这不利于培育一种懂得尊重的文化”。这迫使拉默特后来改口,表示在重读了这份判决之后,他发现这份判决是一件“杰出的法律作品”。[6]

   是什么样的因素使德国宪法法院得以确立如此的权威,以至于能够在掌控国家暴力和钱袋的行政权和代表民意的立法权面前都不卑不亢、傲然挺立?要回答这个问题,我们需要回到1951-1959年之间的德国历史,因为在那里我们可以找到德国宪法法院的奠基时刻。奠基是一项艰辛的工作,奠基者首先需要清除旧建筑的残垣断壁,然后又需要在原址之上挖掘出能够支撑起新建筑的地基。这意味着奠基者不同于在图纸上画出蓝图的设计师,他们不得不受旧建筑所留下的基础性空间结构的影响,哪怕他们的意图是破旧立新。如果我们把德国《基本法》的起草者们想象为画出德国自由民主制度之蓝图的设计师,那么宪法法院的第一批法官们则是为这幅蓝图得以在纳粹德国所遗留下来的一片废墟上拔地而起的基础结构建筑师。

   基本法的起草者们被魏玛共和国(1918-1933)失败的梦魔所缠绕,而魏玛问题可以概括为“自由民主制度的敌人为何可以利用法律秩序来从内部颠覆民主政府”。[7]为希特勒上台打开法律通道的据说是魏玛宪法第48条,该条第2款规定:“于德意志帝国之公共安全与秩序受到阻碍或危害时,帝国总统得采取必要措施以重新恢复公共安全及秩序,必要时得以武力介入。为达此目的,帝国总统得暂时使规定于第114、115、117、118、123、124及153条中之基本权利一部或全部丧失效力。”[8]该条第4款还授权帝国总统在紧急状态时中止现行法律秩序,以临时性措施(Maβnahmen)取代之。根据这一授权,民选总统冯·兴登堡总统于1932年7月20日颁布了一项旨在“恢复普鲁士州范围内公共安全和秩序”的总统令,任命首相弗朗兹·冯·巴本为普鲁士州(当时德国最大和最强大的州)专员,全面接管该州政府。这个非常举措的提议者是国防部长冯·施莱彻尔将军,目的是打击以德国社会民主党(SPD,最主要的社会主义政党)为主导力量的普鲁士州执政联盟,借口则是普鲁士州政府没有意愿和能力来应对该州的政治骚乱和暴力。这个执政联盟是当时阻止纳粹夺权的最主要政治力量。普鲁士州政府一开始考虑过武装抵抗,但出于对失败的恐惧和对法治的信念,它决定寻求法律救济,向魏玛宪法规定设立的解决联邦政府和州政府之间宪法争议的国事法院(Staatsgerichtshof)提起诉愿,挑战总统令的合宪性。国事法院在10月份做出裁定,确认了总统令的合宪性。这个裁定给了社会民主党致命的打击,并为纳粹党的夺权扫清了最大的障碍。作为施莱彻尔的主要法律顾问和最重要的右翼法学家,卡尔·施密特早在这些事件发生前就为之准备好了理论辩解,或者说事件的发展符合施密特的理论构想,表述这种构想的作品就是他在1931年出版的《宪法的守护者》一书。[9]在这本书里,他从德意志“法治国”传统的历史、现实政治中各国家机构的权力和相关实践以及政治学原理的角度分析了法院(包括国事法院或宪法法院)为何不能作为宪法的守护者。比如,他写道:“真正的司法权决定都出现在事后。如果人们想赋予法院暂时性处分的权力来修正这项缺点的话,那么司法者就拥有做出或阻止某项政治措施的权力,而且因为这样的权力使司法者成为了国家内政、在个别案件中甚至是外交政策最有权力的部门,因此司法者在政治上也就扮演了积极的角色;在这样的情况下,法院独立不但无法保障法院免于政治责任的担负,司法者甚至是应该要负起政治责任。”[10]换句话说,我们不能既想让法院独立行使审判权,又让它来做出本质上是政治决断的宪法判断。只有超越党派利益和官僚系统之上且有民主正当性的帝国总统才能代表“德意志人民的共同政治意志”,维系德意志国家的统一性和完整性。在关乎政治共同体生死存亡的事情上尤其不能用貌似中立的司法判断来取代主权者的政治决断。施密特把宪法定义为“人民的根本政治决策”(politische Grundentscheidung eines Volkes),而这一决策的内容可能超出宪法形式或宪法文本的范围。[11]

   汉斯·凯尔森当时是科隆大学法学院院长,作为世界上第一个宪法法院—奥地利宪法法院—的缔造者之一和法官,他坚持主张宪法法院才是宪法的守护者。美国宪法学学者桑福德·列文森把宪法实施机制分为“新教”和“天主教”两种模式。就规范来源而言,新教模式认为(A)宪法文本是唯一的来源,而天主教模式则认为(B)宪法文本+不成文传统是规范的两个来源;就解释权威而言,新教模式认可(C)个人化的或至少是分散化的宪法解释权威,而天主教模式则认为(D)宪法解释权威只有一个(最高法院或宪法法院)。可能存在AC、AD、BC、BD等四种组合。[12]德国的宪法解释模式可以被认为属于BD模式,即强天主教模式,而宪法法院则是这个模式中的“罗马教廷”。汉斯·凯尔森是宪法实施模式之父。奥地利第一共和国是一战后在奥匈帝国的废墟上建立的以德语人口为主的国家,它的第一任首相是被称为“奥地利国父”的卡尔·伦纳(KarlRenner)。伦纳最先提出要把帝国时代最高法院(Reichsgericht)和国事法院(Staatsgerichtshof)的权力转移给一个新设立的宪法法院(Verfassungsgerichtshof )。他委托时任维也纳大学公法学教授的凯尔森起草了1919年1月25日颁布的《关于设立德意志奥地利宪法法院的法律》。[13]宪法法院法官的初次任命是基于1919年2月14日的政党协议,凯尔森并不在最初的任命名单上。但获得任命的埃德蒙德·贝纳茨克(Edmund Bernatzik)于3月30日去世,政府随即任命凯尔森接替他的职位。[14]1920年11月10日《联邦宪法法》生效后,宪法法院法官根据该法第147条获得了重新任命,凯尔森继续担任法官,并且在1921年获选为1921至1924年期间的三位常务负责法官之一。[15]根据1929年《宪法过渡法》第25条第1款的规定,凯尔森于1930年2月15日失去其法官职位。[16]此后他离开奥地利来到德国,重返大学教授生涯。汉斯·凯尔森并不否认宪法法院的政治性,他把宪法法院否定立法之效力的功能称为“否定性立法”。[17]但他认为这种“否定性立法”符合司法职能的性质,因为它是事后的、回应性的和救济性的。宪法法院权力的正当性来自它的法律专业性,法官是基于他们在宪法学领域的专业造诣获得任命,而不是因为他们是人民或政党的代表而被选举产生。因此,宪法法院法官在宪法问题上的权威正像科学家在科学问题上的权威一样,是知识和科学判断的权威。[18]凯尔森这种看似形式主义的纯粹法学观其实有着深刻的政治哲学基础,即:在价值多元、功能分化的现代民主社会,政治盲目追随“民意”只会导致社会撕裂、派系林立、秩序危殆。必须有一种不受民意和派系诉求干扰的允正执中的力量来保守社会的恒久价值,这些价值包括自由、公正和民主本身。

施密特和凯尔森的争论是魏玛时代影响深远的方法论之争(der Methodenstreit)的组成部分。这场争论为迄今为止德国公法学的主要问题意识和视域范围确立了坐标,战后的德国公法学家基本上都可以被看成是当时的主要论战者的学生。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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