薛军:民法总则:背景、问题与展望

选择字号:   本文共阅读 1207 次 更新时间:2017-06-04 00:21:58

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薛军  

   一、导言

   二、特定历史背景中的民法总则

   四、民法总则:存在的问题

   三、民法总则:解决的问题

   五、未来展望:民法典分则编纂大有可为

  

   摘 要 《民法总则》的制定是民法典编纂的关键一步。《民法总则》的制定受到中国当下的既有立法、法源体系结构以及民法典编纂的组织模式的深刻影响,强调对《民法通则》的继承,在此基础上有所发展。《民法总则》在一些重要问题上所作出的抉择,对民法典分则的编纂会产生系统性影响,《民法总则》对具体制度的完善,有助于司法适用。但《民法总则》也遗留了一些问题,表现出与先前的立法类似的缺陷,并且制造出一些问题,例如对人格权问题的规定过于简略,不合理地拆分了债法体系。这些问题有待于在分则部分的立法中,以替代性的方法予以弥补。

   关键词 民法典编纂 民法总则 法律行为 人格权 债法体系

  

一、导言

  

   2017年3月15日,作为未来中国民法典重要组成部分的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)由全国人民代表大会全体会议审议通过。这一法律的制定,标志着中国民法典编纂工作取得了决定性进展。围绕刚刚出台的《民法总则》,理论和实务各界人士,纷纷发表评论意见,积极肯定者认为《民法总则》的立法开创了一个新的时代,严厉批评者认为《民法总则》因循守旧,创新不足。虽然看法各异,但所有的人都认可中国正在经由民法典编纂进入民法典的时代。

   在这样的背景下,讨论和研究刚刚颁布的《民法总则》,如何选取一个妥当的角度与立场,是一个需要关注的前提性问题。从尊重既有立法的角度来看,适宜的做法是在新的立法所确立的基本框架之下,来讨论《民法总则》部分所涉及的重要制度的解释论架构,以及一些重要条文在法律适用中可能涉及的问题点。但考虑到中国民法典编纂仍然属于“正在进行时”,《民法总则》的制定只是民法典编纂工作的第一步,民法典分则各编的起草,正在如火如荼地进行之中。就此而言,归纳《民法总则》立法思路的优点与可能存在的弊端,讨论其解决了哪些问题,遗留了哪些问题,甚至制造出了哪些问题,这对于民法典分则的编纂仍然具有重要意义。

   面对刚刚颁布,还没有开始施行的《民法总则》,我们不应该排除这样的一种可能性:在民法典分则各部分内容的编纂基本完成之后,在将《民法总则》与《民法分则》,合并为一个统一的、体系自洽的、逻辑连贯的民法典文本的过程中,基于体系的、逻辑的理由,根据分则具体制度和条文拟定过程中所得到的新的理解与认识,对《民法总则》的内容再次进行适度的调整,这完全是可能的,甚至应该得到鼓励。因为《民法总则》的规范意义,只有在民法典文本的整体框架之下,在与分则的呼应之中,才得以完全的展现。

   基于这一认识,笔者认为,在当下对《民法总则》进行批判性的审视,检讨其得失以及可能的完善之道,就不能视为是一种被某些学者看做是哗众取宠的、不负责任的,只会削弱对现行法之尊重的无谓批评,而完全应该而且也可以成为一种积极的,具有建构性意义的理论探讨。这正是本文写作的基本思路和立场定位。

  

二、特定历史背景中的民法总则

  

   只有在中国法治发展的特定历史背景之中才可以理解(当然,这里所说的理解是一种“同情性的理解”,并不代表相关的做法应该得到完全的、无保留的认同)为什么《民法总则》会呈现出当下的这种状态。

   首先,从所要实现的立法目标看,于2014年年底开始重新启动的民法典编纂工作,其主要目的并不是为中国社会的民商事生活提供一整套急需的基础性的民事法律规范。近30多年来,中国的立法机构通过制定和颁布一系列的民事单行法以及更加重要的最高人民法院(以下简称“最高法院”)通过颁布大量的条文化的司法解释,在民事领域已经形成了一套规则体系。虽然不能说这一套规则体系尽善尽美,但大体上能够满足社会生活对于法律规范的需求。就此而言,通过民法典编纂来解决法律规范需求不足的问题,并不是那么迫切。事实上我们可以注意到,早在2011年,中国官方就已经正式宣布了中国特色社会主义法律体系的形成。在这一背景下,《民法总则》的编纂,其主要目的,必然是对既有规范的整理,而不可能是新规范的大规模引入,改革和创新不太可能成为民法典编纂的主旋律。这一点在刚刚颁布的《民法总则》中得到了完全的印证。《民法总则》基本上是以《民法通则》为框架,无论在结构安排还是在制度设计上,都沿袭了后者的主体内容,以至于可以毫不夸张地将《民法总则》看做是《民法通则》的“2.0版本”。《民法总则》对于《民法通则》的继承,甚至已经到了不考虑二者之间所存在的重大体系性、功能性差异的地步。举例来说,就其颁布的时代背景和功能设定而言,《民法通则》事实上相当于一部简明民法典,因此《民法通则》中设置民事权利一章,列举主要的民事权利类型,在功能上就相当于一个简要的民法典分则。就此而言,《民法通则》中设置民事权利一章具有当时历史条件之下的合理性。但《民法总则》,是在民法典的整体框架之下编纂的,将会有具体而且详尽的分则部分与之配合与衔接,在功能上并不自成一体。在这样的体系安排和功能设定之下,是否仍然有必要如同《民法通则》那样,用专门的一章去列举各种民事权利,把一些完全属于分则的内容,放在《民法总则》中予以规定,就值得怀疑了。然而我们现在所能看到的是,《民法总则》仍然保留了民事权利这一章,甚至还扩展了相关的内容,将一些在《物权法》《合同法》《侵权责任法》中已经有规定、显然属于分则的内容进行了重复的规定。出现这种现象只能用民法典编纂的立法目标定位来予以解释:考虑到这次民法典编纂主要是对先前的立法予以归纳、总结和重述,在没有特别必要的情况下,原则上先前的立法体系结构和规范模式都予以保留。

   其次,从中国民法典编纂的组织体制来看,采用了具有明显的“机构参与制”特征的“1+5”模式。这里的“1”就是指全面负责民法典编纂具体工作的全国人大法工委,“5”是指其他五家参与单位,包括最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院以及中国法学会。与大多数国家进行民法典编纂时所采用的通常做法不同,中国民法典编纂并未组建由特定的学者与法官所组成的法典编纂委员会,而是通过征求意见,召开座谈会的形式,听取学术界与司法界的意见。但在这种立法组织体制之下,《民法总则》在草案形成中的科学性受到了重大制约。笔者在一篇论文中曾经提到,机构参与制之下,由于作为个体自然人的偶发性的参与者,不可能持续地、系统地参与所有的立法讨论,也就不可能有一种真正意义上的科学的、负责任的机制,对立法过程中存在的各种不同观点,进行学术性的甄别与筛选,而只能将存在争议的问题交由主管机构领导去定夺。但机构领导即使具有很高的政策水平,由于他们不可能全程具体地参与讨论,对相关事项的了解很难达到全面和深入,因此必然倾向于要么是回避争议问题,要么是维持现状,即使加以改变,也更多地从“政治正确”的角度思考问题。这样的决策模式,从决策者的角度看,能够确保稳妥不出事;但对于民法典编纂而言,却很可能使得本来应该引入的一些新的规则,在这种不公开、不透明、缺乏理性论辩的决策体制中,被消弭于无形。举例来说,关于《民法总则》中设置民事责任一章,是否具有合理性,理论上长期存在重大争论。随着《合同法》《物权法》的制定,理论上已经逐渐清楚地认识到《民法通则》所试图确定的民事责任体系(以《民法通则》第134条所确立的民事责任承担方式为主体),实际上是将一些性质完全不同,构成要件差别很大的民事义务形态混杂在一起,从理论上看,存在重大的缺陷,在实务上也早已经被抛弃。因此在《民法总则》的立法中,关于是否应该追随《民法通则》的做法,设置民事责任一章,存在很大的争议。但最终的结果是,《民法总则》几乎原样不动地维持《民法通则》所确立的民事责任体系。三十多年来学界在这一问题上的研究进展以及《民法通则》之后的立法所体现出来的新的态度,完全被无视。之所以出现这种现象,不得不说与立法组织体制所导致的决策机制上的系统性保守趋向和惰性思维有关。

   最后,在1978年以来的接近四十年的历史发展中,基于特定的制度框架所形成的约束,民法领域已经逐渐形成了“立法+司法解释”这一独特的法源结构。在《民法通则》的时代,由于体制转轨的原因,占据主导地位的是“宜粗不宜细”这样的立法指导思想,避免由于法律规则的刚性,伤害体制转换所需要的灵活性。但此后逐渐形成了粗疏型法律与最高法院的细密型司法解释之间事实上的分工与配合,以此满足司法实践对于可操作性规范的需求。笔者在先前的论述中,曾经将这种制定法与司法解释的关系模式,比喻为罗马法上的“市民法”(ius civile)与“裁判官法”(ius honorarium)之间的关系模式,并且认为民法典编纂的首要任务是融合中国的制定法与裁判官法,重塑民法领域的法源体制。但从目前的情况来看,民法典编纂不会在根本上触及这一已经形成的法源体制。

   换言之,民法典之后,最高法院仍然会发挥非常重要的规范创制功能,继续发布条文化的司法解释。如果这样的话,那么中国民法典编纂中对规范的完备性以及可操作性的追求,在事实上就不那么重要了。我们因此也不必将欧洲大陆的那种典型的民法典作为我们心目中的标杆来予以追求。理解了这一点,也就同时能够理解为什么中国民法典编纂的主事者能够以如此随意的心态,去忽视法律规范的可操作性以及细致性和完备性的要求。就此而言,中国的民法学人,的确要学会习惯于与这个的确有中国特色的民法典打交道。

   概言之,已经颁布的《民法总则》,在很多方面是由自改革开放以来,到目前为止所发展形成的立法结构、立法组织体制、法源体系等多重因素所决定的。理解、评价和分析《民法总则》,不能脱离这个宏观的历史背景。对于中国民法典编纂中独特的法典观念,必须有足够的认识,才能够深入到《民法总则》的肌理的深处,理解它独特的逻辑与观念,给出合乎语境的解读。

  

三、民法总则:解决的问题

  

   虽然由于路径依赖效应,《民法总则》在立法中表现出了强烈的守成的特点,但不可否认,无论在宏观还是在微观方面,《民法总则》仍然做出了一系列引人关注的立法层面上的抉择。这些抉择,有些具有体系性意义;有些在微观的具体规则的层面上,完善了既有的规则体系;也有一些展示了民法典编纂的基本思路,对于分则的编纂具有重要的示范性价值。

首先,《民法总则》的制定,标志着中国民法典在体系建构的基本路径上,选择了以德国式的大的法律行为制度作为核心,来建构一个抽象的《民法总则》,然后以配套的物权法、债法、婚姻法、继承法制度作为分则的内容,形成一种严格意义上的“总—分”结构的民法典。关于法律行为制度,虽然在《民法通则》中就已经有一般性的规定,但这并不意味着中国民法已经完全继受了德国式的大法律行为立法模式。因为在中国式的民事单行法制度之下,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:华东政法大学学报

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