余盛峰:美国宪法的力量和弱点

——社会系统理论的观察视角
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余盛峰  
赋予了美国宪法极为强大的政治整合力量,也成为了美国宪法在战后能够全球扩展的动力来源。

  

   美国宪法的力量来源于它去政治化和再政治化的双重能力,美国宪法的弱点也同样来源于去政治化和泛政治化的双重危机。美国宪法的成功之处,在于它掌握住了现代政治生活的核心特征——民众激情动员和高级法时刻的一体两面性,并且通过宪法的公共理性程序,形成在日常时期和非常时期进行周期性振荡的安全化制度空间。它既推动了现代社会系统的功能分化,同时又通过法律-政治宪法化来限制社会子系统功能分化无限扩张的毁灭性趋势。

  

   美国宪法的当代困境具有普遍代表性,这要求我们重新思考十八世纪的宪法革命遗产,从中寻找新的历史进步动力。在全球化、私法化与治理化的多重挑战下,在“自由共和国私人公民的集体生活被冷漠、无知和自私所笼罩”[61]之时,1787年美国的理性革命建国精神,还能否再次通过某种危机的洗礼,重新光照“上帝应许之地”(The Promised Land)?

  

   注释:

   [1] 本文使用的“去政治化”概念既含有排除政治干扰、中立政治表达、吸纳政治冲突的褒义,因而对立于“泛政治化”的概念,也有相对于民主动员的“再政治化”能力丧失的贬义。两个“去政治化”概念在文中使用时根据语境,含义有所不同。

   [2] Chris Thornhill,A Sociology of Constitutions:Constitutions and State Legitimacy in Historical-sociological Perspective, 183 (Cambridge University Press 2011).

   [3] Id. at 184.

   [4] [美]布鲁斯·阿克曼:《我们人民:奠基》,汪庆华译,中国政法大学出版社2013年版,第236页。

   [5] 参见同注2引书,第188-189页。

   [6] 参见同注4引书,第6-21页。

   [7] 同注2引书,第193页。

   [8] Id. at 194.

   [9] Id. at 196.

   [10] 参见Michael Mann, The Autonomous Power of the State:Its Origins,Mechanism and Result, 25 Archiv Europeennesde Sociologie, 185,213(1984).

   [11] 同注2引书,第201页。

   [12] Id. at 202.

   [13] Id. at 202.

   [14] 有关社会涵括与社会排斥,可以参见[德]卢曼:《社会中的法》,国立编译馆主译、李君韬译,台湾国立编译馆2009年版,第635-638页。也可以参见[德]贡塔?托依布纳:“社会宪政:超越国家中心模式宪法理论的选择”,陆宇峰译,载《魔阵、剥削、异化:法律社会学文集》,泮伟江、高鸿钧等译,清华大学出版社2012年版,第154-181页。

   [15] 有关政治系统与法律系统通过宪法形成的结构耦合关系,可参见同注14引卢曼书,第9章。

   [16] Pablo Holmes, The Rhetoric of ‘Legal Fragmentation’ and Its Discontents Evolutionary Dilemmas In the Constitutional Sematics of Global Law, 7 Utrecht Law Review 113,115( 2011).

   [17] Id. at 134.

   [18] See T.H.Marshall,Citizenship and Social Class (Pluto Press 1987).

   [19] 参见同注4引书,第91-111页、121-139页。

   [20] 参见[法]西耶斯:《论特权·第三等级是什么?》,冯棠译,商务印书馆1990年版,第59页;[德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第84页以下。也可参见The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form (Martin Loughlin & Neil Walker eds., Oxford University Press 2008).

   [21] 有关内嵌性自由主义,参见John Ruggie ,International Regimes, Transactions, and Change: Embedded Liberalism in the Postwar Economic Order, 36 International Organization 379,415(1982).

   [22] [美]南茜·弗雷泽、[德]阿克塞尔·霍耐特:《再分配,还是承认?——一个政治哲学对话》,周穗明译,上海人民出版社2009年版,第7页。

   [23] 可以参考哈贝马斯有关女性主义平等政治的讨论,参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世峻译,三联书店出版社2003年版,第509-529页。

   [24] 参见[美]汉娜·阿伦特:《极权主义的起源》,林骧华译,三联书店出版社2008年版,第9章。也可参见Seyla Benhabib, The Rights of Others: Aliens, Residents, and Citizens (Cambridge University Press 2004).

   [25] Gunther Teubner, Constitutional Fragments:Societal Constitutionalism and Globalization, 133( Oxford University Press 2012).本文也参考了华东政法大学陆宇峰博士的中译本(待出版),特此致谢。

   [26] 参见同注23引书,第9章。

   [27] 参见[英]卡尔·波兰尼:《大转型:我们时代的经济与政治起源》,冯钢、刘阳译,浙江人民出版社2007年版,第112-115页。

   [28] 参见[美]马克·图施耐特:《新宪法秩序》,王书成译,中国人民大学出版社2014年版,第19-26页。

   [29] Id. at 280.

   [30] [美]汉密尔顿等:《联邦论》,尹宣译,译林出版社2010年版,第58-59页。

   [31] [美]南茜?弗雷泽:《正义的尺度——全球化世界中政治空间的再认识》,欧阳英译,上海人民出版社2009年版,第24页。

   [32] 参见Id. at 8-9.

   [33] 有关“凯恩斯主义-威斯特伐利亚框架”的概念提法,参见同注31引书,第12页。

   [34] Id. at 62.

   [35] 本文第一章节阐述的“去政治化”是对应于“泛政治化”的褒义概念,本章节阐述的“去政治化”危机,则对应于民主商谈意义上的“政治化”能力的丧失。两个“去政治化”概念指向不同。

   [36] 同注2引书,第159页。

   [37] 同注16引书,第123页。

   [38] Koskenniemi, The politics of international law–20 years later, 20 European Journal of International Law 7,12(2009).

   [39] 同注16引书,第123页。

   [40] 同注25引书,第125页。

   [41] 高鸿钧教授概括指出,西方的现代社会治理经历了三个阶段:一是与自由放任时期相对应的立法治理阶段(现代之初至19世纪末,美国则到20世纪30年代),二是与福利国家时期相对应的行政治理阶段(19世纪末至20世纪70年代末),三是与新自由主义时期相对应的司法治理(juristocracy)阶段(20世纪70年代至今)。参见高鸿钧:“美国法全球化:典型例证与法理反思”,载《中国法学》2011年第1期,第31页。

   [42] 可参见[美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2011年版。

   [43] 有关条件纲要和目的纲要的讨论,可参见同注14引卢曼书,第220-227页;[德]卢曼:《法社会学》,宾凯、赵春燕译,世纪出版集团2013年版,第124页、279-284页。

   [44] 参见[美]罗伯特·达尔:《民主理论的前言》,顾昕译,东方出版社2009年版;[美]罗伯特·达尔:《多元主义民主的困境:自治与控制》,周军华译,吉林人民出版社2011年版。

   [45] 德沃金有关作为“整体性”的法律的论述,参见[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第158、167、170、196-198、203等页。

   [46] 参见[美]罗纳德·德沃金:《最高法院的阵形:最高法院中的新右翼集团》,刘叶深译,中国法制出版社2011年版;同注28引书。

   [47] 同注16引书,第137页。

   [48] 同注4引书,第223页。

   [49] 可参见[葡]博温托?迪?苏萨?桑托斯:《迈向新的法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第386-432页。

   [50] 参见同注4引书,第138-139页。

   [51] Id. at 229.

   [52] 卢曼认为“世界社会”概念比“全球化”概念更为准确,参见Niklas Luhmann, Globalization or World Society: How to Conceive of Modern Society? , 7 International Review of Sociology 67,79(1997).

   [53] 同注14引卢曼书,第627-638页。

   [54] 有关“基本权利的横向效力”,可以参见[德]贡塔·托依布纳:“匿名的魔阵:跨国活动中‘私人’对人权的侵害”,泮伟江译,载《魔阵、剥削、异化:法律社会学文集》,泮伟江、高鸿钧等译,第182-191页。

   [55] 同注25引书,第23-24页。

   [56] Id. at 35.

   [57] Id. at 48.

   [58] Id. at 49.

   [59] 参见Id. at 153.

   [60] 参见同注4引书,第58-65页。

   [61] Id. at 292.

  

   原载《比较法研究》2016年第5期

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本文责编:川先生
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学友讨论

风的影子 2017-06-03 19:58:58

  为什么我读弗里德曼的《二十世纪美国法律史》,再看美国的宪法得出与作者完全相反的结论呢?作者的观点很有点乞丐站在一栋房子外说,这栋房子里面四处漏风。其实那是窗户。

changdun4 2017-06-02 00:48:53

  美国的民主,主要表现在共和。它是真共和。说得难听点,它就是个拼盘,不是晶体。也就让旁人看着有点显得乱。其实它历来如此,没啥大问题。
  川普倒是干脆,甚至纯粹,但他也直率任性不到哪里去,美国的宪政传统还是很坚韧的。
  现在美国的问题就是两多。内部债务太多,很多内政干不起来。对外管事太多,而又力有不逮。弄急了,彻底想开了 再回到二战前的孤立保守闷头只管自家事的路上去,也就啥事没有了。

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