余盛峰:美国宪法的力量和弱点

——社会系统理论的观察视角
选择字号:   本文共阅读 1533 次 更新时间:2017-05-31 12:00:39

进入专题: 美国宪法   新自由主义  

余盛峰  

   美国宪法模式在二战之后的全球扩散趋势,不仅是美国宪法霸权影响力的展现,从另一层面来说,第三世界在民族解放运动与现代化运动中通过各种以美国宪法为蓝本的“名义宪法”和“符号宪法”,同样也出于它们自身需要从层级分化社会向功能分化社会转型的“反封建”需要。从更大的世界社会演化的动力来看,这也是不同社会系统世界性扩张的功能迫令的结果。当然,在不同的左翼批判法学视野下,美国宪法的全球霸权也掩盖了民族国家国际体系的中心-边缘结构,以自由和平等(inclusion)为价值语意的宪法全球迁移推动的各国“结构调整”,同样也掩盖了美国宪法全球化所带来的剥削与排斥(exclusion),遮蔽了世界社会(world society)层级式分化趋势的阴暗面。[52]

  

   与此同时,美国宪法全球化与世界宪法/全球宪法的自我演化之间,也出现了越来越多的张力。美国宪法对于民主法治以及法律和政治系统关系的独特描述,一方面提供了世界宪法扩展的蓝本,提供了现代政治系统与法律系统结构耦合的基本模式;但在另一方面,世界宪法演化也逐渐获得自身的独特动力,全球商人法、互联网数字宪法、全球标准化组织、世界人权法、科学宪法、体育宪法,大量有关“宪法多元主义”、“社会宪法主义”的讨论,以及“政治宪法”的相对衰落,“专家政治”与“治理主义”的去政治-去民主宪法话语的兴起。这些都导致由美国宪法理想提供的民主-国家政治想象,以及由此提供的社会系统分化与世界社会演化的宪法想象,受到空前的冲击与挑战。这也导致了美国宪法模式文化吸引力的持续下降。但由于其历史性霸权的延续,因此也极大束缚了有关全球宪法演化新动向的解释力与想象力。

  

   当代宪法理论的争论和转型,反映出全球社会正在经历的深刻结构变迁,同时也预示着美国宪法模式全球化的内在危机。在全球宪法的“碎片化”/“片段化”(fragmentation)时刻,美国宪法不再能够有效主导全球宪法演化的动力与方向,而各种自发的超国家、跨国家、国际性、区域性、亚国家法律机制的杂乱兴起,这些由全球贸易、世界金融、大众传播、体育运动、宗教集团、科学研究所代表的系统性力量构成的新秩序,正持续渗入并深刻改变由美国宪法为代表的主权国家宪法模式,并由此改变民族国家法律系统的符码运作机制。而在传统共和主义的批判视野下,这些以特权与财产为根据,以利益和效率为基准,以私有化、公私合作与公共治理的企业化为导向的“认知性”(cognitive)宪法秩序的兴起,也代表了美国共和革命“规范性”(normative)宪法维度的衰落。

  

   宪法的世界主义转向,预示着由民族国家宪法(美国宪法)的社会涵括,开始转向世界社会宪法(世界社会系统)的社会涵括。[53]伴随全球法律的片段化趋势,这不仅冲击了民族国家宪法对于本国政治与法律系统的界定能力,也改变了威斯特伐利亚国际体系建构下的领土国家宪法格局。同时,它也不断面临超逸出民族国家范围的各大世界社会功能系统封闭运作所产生悖论的困境:其中既包括由新自由主义原则统摄的世界经济宪法运动,也包括以各种原教旨主义为标签的全球宗教复兴运动,也包括二战之后由全球人权话语界定的新型政治宪法运动,它们显然改变了由18世纪启蒙运动与美国宪法革命所框定的民族国家宪法的历史逻辑。

  

   美国宪法的活力在于它赋予了各种社会动力自我宪法化的可能性,而其弱点则在于它约束社会系统符码过度扩张的能力,这典型表现在美国法理学对于主观权利和基本权利概念界分的模糊化。美国宪法的演化论与革命论传统,以及自由主义和共和主义宪法观之间的持久张力,就折射出在处理这一问题上的犹疑态度——即政治宪法是否应当以及如何介入非国家的社会领域?而主流宪法学则往往通过对市民社会的“去政治化”理解回避这一问题。由此也形成了经典的政治国家宪法想象:在日常时期由宪法文本作为基本法提供司法上的统一性,在非常时期则由人民出场重申高级法来提供政治上的统一性,以此在主权国家范围内实现对所有社会和文化领域的普遍管辖权(jurisdiction)。在这种经典的宪法模式想象下,基本权利被简单归因为抽象主体的范畴。无论是私人权利和公共权利,都被视为对于个人利益的法律赋权(诉权),它的对抗焦点在于其他个人和国家权力,政治化的焦点,也就自然围绕个人与国家的关系展开,而实际拥有权力的各大社会系统就完全淡出了宪法讨论的视野,充其量最多也只能通过“基本权利的横向效力”(horizontal effect)[54]等法律解释技术来处理。

  

   马克思清楚意识到了经济系统和市民社会的政治性维度,但由此展开的批判则却走向了宪法工程的激进反面:共产主义宪法“试图通过正式的组织化过程和封闭的政治控制,整合各种分散的自治社会领域”,并“最终窒息了社会分化的动力”。[55]正是吸取了自由主义宪法和共产主义宪法的双重教训,美国在二战之后最终建立了“内嵌性自由主义”福利国家宪法,在国家和市民社会之间精心构造出一种既干预又尊重的微妙平衡关系。但是,1970年代之后所出现的福利国家宪法危机,则证明它同样没有克服与其他宪法模式同样的认识论错误:主权国家民主宪法,已经无法直接导控呈加速功能分化趋势的经济、科学、艺术、宗教、教育、医疗等领域的自主逻辑。美国宪法的私法化趋势,实际也正是在面对这样一种挫败感时所做出的被动回应:既然传统政治国家宪法提供的选举、代议、政党竞争、多数决等公法技术已很难直接满足不同功能系统的宪法化需要,甚至还可能对它们的自发宪法化进程构成干扰。但更严重的问题则在于,美国宪法的私法化趋势,实际也很快陷入于福利国家以政治系统涵括其他社会系统的相同困境。新自由主义宪法走向了狭隘的经济主义——它试图以经济系统的运作符码来统合其它所有社会领域,并且还试图以经济科学的“认知性”来终极解构民主宪法的“规范性”。正如托伊布纳所批判的,“经济宪法、交易成本理论、财产权理论、公共选择、制度经济学以及法律经济学是同一场运动的不同分支,妄图以经济效率的理念取代所谓陈腐的公共利益、正义和团结概念”。[56]

  

   正是自由主义宪法、共和主义宪法、法团主义宪法、共产主义宪法和新自由主义宪法的接连受挫,美国宪法的“私法化”最终采用了“宪法多元主义”(Constitutional Pluralism)这样一个去政治化的语意表述,而它显然并未对如何限制社会系统的过度扩张问题给出清晰答案,它只是不切实际地寄望于不同社会系统形成数量和种类上的倍增,从而提高相互制约的机会。不同的抽象主体在面对匿名的、自主的扩张性社会机制伤害时,因其个人化权利语言的贫困,因此无法获得基本的“诉讼”能力与途径,这一“可诉性”难题则揭示出了“法律化”或“司法化”的内在局限。美国宪法依然试图通过领土国家的特定权力象征边界,来统合不同的社会自治领域。在各大社会系统的自主运作与美国宪法领土化的政治-法律基础设施之间,已经出现了越来越大的鸿沟;在去领土化的社会系统宪法化和领土化的政治国家宪法化之间,已经出现了越来越大的张力。现在所面临的严峻问题就是:宪法如何提供社会保护反向运动的新动力,以阻止社会系统无限扩张的自我毁灭倾向?美国宪法如何依据业已变化的社会现实,以激发新的宪法时刻来完成其范式转型?

  

   例如,在传统公司治理的领域,是通过《公司法》、《就业管理法》、《产品质量法》、《劳动合同法》、《职业健康安全法规》等国家立法直接从外部介入公司的运作,而伴随当代公司逐步形成其自主的宪法化动力,则使国家宪法与非国家的公司内部准则之间的地位发生了翻转,“现在,国家规则只是‘软法’,跨国公司的纯粹私人秩序反而大量地变成了‘硬法’”。[57]托伊布纳对跨国公司宪法的这一自主化进程及其结构做出了扼要描述:[58]

  

   从私人秩序世界的初级规范和次级规范的独特结合中获得效力。它们形成了一个封闭的、非国家的规范性效力体系,这个体系在它自身之内等级式地结构化。公司宪法的原则位于顶端,关于执行和监督的规定位于中间,而更低层次包含各种特别行动指令。这样一来,它们就依靠它们自己的宪法规范,生产它们的效力基础。通过法律符码(合法/非法)规制行为的公司内部准则,从属于一种程序,在这种程序中,公司内部准则根据宪法符码(合宪/违宪)加以评价。

  

   美国宪法革命论叙事传统的衰落,是其内部/外部宪法片段化发展趋势不可避免的结果。民族国家宪法预设其“整体主义”的秩序能力,借助原则、规则和政策形成统一融贯性。而当代美国宪法所面临的则是一个没有顶点也没有中心的状况。正是政治国家宪法与社会系统子宪法之间不断加深的裂缝,导致了美国宪法“整体性”能力的丧失,而且伴随不同功能机制之间横向与纵向冲突的加剧,由此出现的所谓“法际间”(interlegality)和“网络化”(network)秩序,其实不过只是片段化和节点化的宪法机制之间临时耦合的代称。它要么通过冲突的内部化,借助特定司法机制的判例法累积;要么通过冲突的外部化,借助不同法律机制之间的谈判、妥协和协调。[59]由于这些片段化秩序缺乏国家政治-法律宪法化的中介,它更多只是依赖于各自特定的权力与利益组合,这也就对美国宪法的法治主义(legalism)传统构成了挑战。因为,这一传统建立在由“我们人民”(We the People)型构的制宪权整体动力基础之上,由所有平等公民民主参与形成的“公意”,能够汇聚为普遍性的沟通权力,借此克服特定化的利益和社会冲突,并由此来证成宪定权的一般化法治功能。而由于社会系统子宪法缺乏制宪权/宪定权这一内在区分形成的振荡空间,它就无法顺利转移其宪法效力无限自指的内在悖论,难以提供借以超越自身特殊性的“公共利益”图式,而国家宪法也失去了其针对所有社会运作提供集体同一性(identity)政治定义的能力。美国宪法的统一性神话已被蒙上了阴影。

  

   五、结语:美国宪法危机的普遍代表性

  

   美国宪法历史上的派系党争难题,实际展现了现代功能分化社会的去中心化逻辑,而其宪法力量也正在于通过基本权利机制的内部分化、三权分立制衡体系、政党竞争制度与司法审查体制的建立,借助日常政治和宪法政治区分形成的二元民主空间,顺应了现代复杂社会功能分化加速背景下的治理需要。它始终坚持并不存在唯一的政治中心、权力顶点与党派势力,可以作为“人民”的唯一代言人和决断者,并否认在现代社会条件下能够提供某种一劳永逸的宪法解决方案。

  

美国宪法传统中的权利冲突难题,也充分展现出现代社会要求全面而平等的社会涵括所形成的内在张力,它既强化了传统宪法的党派冲突语意,也预示了统一的政治国家与市民社会形象的崩塌,它也同时加深了当代联邦最高法院作为“宪法守护者”角色的重要性和不合时宜性。美国宪法既充满了各种意识形态的不连贯性、让人恼怒的折中主义、缺乏决断的不负责任,但同时也避免了“党派多数专制”(tyranny of factional majority)的危险。[60]制宪权/宪定权、革命/自然法、公法/私法、制定法/普通法、自由/平等、私人自主/公共自主、民主/法治、自由主义/共和主义、人权/人民主权、平民主义/精英主义、市民社会/政治国家、自由主义/福利国家,正是在处理和内化这一系列二元悖论时所展示出来的卓绝能力,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 美国宪法   新自由主义  

本文责编:川先生
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/104519.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

4 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2017 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网