余盛峰:美国宪法的力量和弱点

——社会系统理论的观察视角
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余盛峰  
就既不是自由主义模式下的维多利亚式主体,也不是福利国家模式下的福特式主体,由于这一“自生自发”的宪法网络秩序极为强调竞争性和效率性,它就必然预设一个可以灵活调整、空间分散与冷酷排斥的社会权利涵括和排斥结构。在此所受到挑战的就不仅仅是公共自主权利,同时也对古典的私人主观权利构成了严重威胁。宪法不再是通过公共民主来界定私人权利框架的事业,而有沦为被动适应不同社会功能系统封闭性运作的“空白条款”(blank clause)的危险。在这里,宪法开始与外包化(outsourcing)、灵活化(flexibility)、流动性(liquidity)、暂时性(temporary)、短期性(short-term)这些陌生的敌对词汇遭遇。

  

   现代社会的复杂性与未来指向的不确定性,决定了现代政治决策的正当化及其权力悖论的转移,最终只能通过公共自主的民主方式进行,而不可能依据特定功能系统的合理化论证与技术专家俱乐部的知识网络分享予以解决。只有通过民主政治宪法助推的公共领域生成以及涵括/包容所有他者的未来许诺,才能使不同市民社会需求的政治疏导获得正当性证成。罗伯特·达尔(Robert Alan Dahl)在其多元主义民主论中就对罗斯福新政之后美国宪法的社会政治动力展开了深刻分析,正是基于现代政党、政治团体、社会运动、利益集团、差异认同的政治动员,基于种族、性别、阶级、文化认同的不同断层线,通过现代民主宪法的整合机制,借助识别与筛选社会包容与社会排斥的权利搜索器,不同的利益与价值才能不断涵括到政治系统的正当性再生产和法律系统的有效性再生产之中。[44]

  

   现代民族国家宪法的出现,使得不同的个体化(individualization)社会需求——要求平等而自由地涵括进各个社会功能系统——获得以政治性方式参与公共意见与公共意志形成的可能性。民主国家政治宪法,使社会涵括与社会排斥能够持续得以问题化和政治化,从而提供了现代社会系统功能分化的框架性条件。在另一方面,民主革命的立宪时刻也同时诞生了“私人”的“市民”形象,而私人自主的权利保障也同时使政治-法律的公共自主成为可能,制宪权与宪定权在此取得了统一。

  

   单纯形式化的权利法案无法自动带来平等的自由,通过基本权利解释学实现的社会涵括/包容,正有赖于公共自主的民主激扰。而宪法的私法化、片段化、治理化趋势,则由不同的社会功能子系统自我承担其构成性与限制性的宪法化功能,这就可能阻断社会涵括与社会排斥的问题化和政治化,从而解构现代宪法革命的历史性遗产——德沃金所极力强调的整体性(integrity)宪法政治原则。[45]现代行政官僚体系的常规化封闭权力循环,有赖于“制约与平衡”(check and balance)的宪制安排,有赖于宪法所框架的政治系统与法律系统以及公共领域/公共舆论间相互激扰的制约。而由私法专家与技术治理界定的宪法化方案,则改变了18世纪主要由美国宪法民主革命所提供的“对不能决断的政治事务作出决断”的问题解决逻辑。依靠专家知识提供的模型设计、组织检测等科学方案,依靠跨组织的利益协调谈判,依靠职业伦理与名誉权力机制,都解决不了政治系统权力自我指涉悖论的正当性(legitimacy)问题。

  

   市民社会不同私法秩序之间的冲突,有赖于围绕民族国家宪法发展的公法技术的介入和调和,它预设了所有公权力都集中于单一国家的宪法主权,并通过公共自主的民主意志形成得以正当化。在美国宪法历史上经常出现的困境就在于,私人自主和市民社会的自发私法秩序,垄断了权利法案“常规时期”的法律实践,并取代乃至取消了公共自主和人民公共意志参与政治沟通的可能性,往往只有在战争、革命与动乱迫在眉睫之时,才能通过“非常时期”的政治动员和宪法革命,重新激发宪法与公法精神的回归。以消极自主对抗全能政府的洛克古典自由宪法范式,在实践中往往可能演化为哈耶克-弗里德曼式激进的新自由主义宪法范式:它假设立足于“私有产权”神圣保护的市民社会私法秩序的自我演化,就能够形成一种依赖于“认知性学习”的“普通法宪政主义”演化路径,这些自我规制的私法秩序能够根据“效率”和“竞争”的要求相互观察和协调,从而取代中央化-集权化的民主宪法决策的必要性。如果套用卢曼的社会系统理论语言,这实际已经导致了民族国家法律系统与政治系统结构耦合的松弛化,不同社会系统的符码语言直接侵入到法律系统的符码运作,“合宪/违宪”的规范性考量可能被“效率/非效率”的法律经济学分析解构。

  

   宪法理论的经济主义转向,同时也使法律系统的反身性封闭运作陷入阴霾。杂多的私法“宪法化”所带来的不是法律系统与政治系统、经济系统边界的清晰确立,而是对“合法/非法”这一法律系统符码的侵入与滥用。这一宪法危机并不局限于美国国内,“普遍法宪政主义”(common law constitutionalism)思潮,在1980年代之后更是通过新自由主义全球议题,通过“华盛顿共识”和“全球治理”(以WTO为代表的全球贸易投资体系改造、以IMF和巴塞尔委员会为代表的全球金融体系改造)成为世界经济宪法运动的主流。它要求赋予跨国公司自由的行动选择权、反对贸易保护主义、取消政府管制、开放资本市场,以建立“自生自发”的全球贸易投资秩序。这一跨国化潮流,则又反过头来强化了美国国内宪法议题的新自由主义和新保守主义转向。[46]

  

   在德沃金所强调的宪法政治的“整体性”(integrity)意义上,美国宪法的“私法化”趋势,已经使其陷入了“去整体化”(disintegration)的政治危机与主权危机之中。不同社会功能系统自发的宪法化趋势,使美国宪法主权丧失了统一不同社会功能子系统运作的“整体性”能力。所谓“法际间”(interlegality)的协调,不再能够通过由政治-法律公共领域塑造的统一法律语言进行。不同“法际间”的网络化协同效应,更多依赖于中立化、技术化、抽象化的私法语言来进行。它依赖于不同自发法律机制之间的“认知性”调整,而不是来自民主公共领域的“规范性”振荡。这些自我运作的社会子系统的自发宪法化趋势,既不需要统一的、普遍的公法理论与语言,也不需要专事于“社会涵括/包容”生产并以民主语意为依归的现代政治系统。[47]这一“法际间”秩序,现在经常被概括在“宪法多元主义”的名义下,它由杂多的个人、企业、非政府组织、社会网络、国家、国际组织、跨国机构的网络化秩序构成,这一哈耶克式的自生自发秩序,最终依赖于不同社会权力之间不无盲目的认知性激扰。“片段化”的法际间宪法秩序,产生的并非去中心化、去国家化的理想社会局面,而可能使社会涵括/社会排斥的政治化-法律化进程,被不同社会系统的封闭化功能运作逻辑所遮蔽。在这个意义上,由洛克、卢梭、康德所奠定的社会契约论宪法传统,有重新蜕变为霍布斯式“自然状态”的危险。这一“去整体化”的市民社会的“冲突法”秩序,提供不了能够满足“公意”标准的法律符码,它仅仅只是松散耦合于各种不同的功能系统符码,其批判性潜力则被不同的系统符码所吸收、压制与转移,因此无法在“整体性”的宪制意义上提供对社会包容/社会排斥议题的政治性表达与法律化论证。美国宪法的私法化、去整体化趋势,将导致其宪法政治失去其展开内部革命性振荡的空间和能力。“私法化”趋势代表了一种静态的罗马式法律平等语意的实现,它也代表了由公法理念所代表的民主共和语意的衰落,私人自主权利一旦失去民主公共领域革命力量的激发,将使美国宪法围绕“自然法与革命”、“自由和平等”、“制宪权与宪定权”辩证法展开的“整体性”宪法政治陷入困境。

  

   四、“全球化”趋势对于“政治国家”宪法秩序的冲击

  

   法律系统作为社会的“免疫系统”(卢曼),辅助了不同功能系统自我构成与自我限制之间的平衡,这也主要是由现代宪法机制的保障实现的。宪法成为了现代政治系统与法律系统自我再生产的制度基础,通过权力“制约与平衡”(check and balance)的宪制建构以及权利法案的司法化:一方面提供了对社会功能系统破坏性扩张趋势(比如波兰尼笔下的市场社会)的阻断机制;另一方面也为不同主体对抗社会功能系统的内部排斥提供了具有可诉性的反馈机制。现代宪法化解了不同社会功能系统在封闭运作过程中产生的自我解构与彼此对抗的内在倾向。当然,这些预设都建立在特殊的“威斯特伐利亚”民族国家宪法体系之上,不同社会功能系统的运作被假定可以控制在一国领土范围之内,通过公法与私法体系的国内法-国际法建制予以规范化安排,这构成二战之后由美国推动的“内嵌性自由主义”全球政治经济范式的基本假设,它也是战后美国宪法模式能够迅速得以全球扩展的内在动因。

  

   演化论(evolution)和革命论(revolution)构成了美国宪法传统的两种基本理解范式。演化论强调宪法作为构成性规则和程序性规则的维度:作为构成性规则,它保证政治性立法与司法性解释的循环封闭性;作为程序性规则,它确保由法律程序规制的政治干预必须通过实证立法的形式进行。革命论则强调宪法的民主参与和公共自主维度,它确保对所有人具有拘束效力的法律正当性来自公民的集体自主,并否认私人自主维度的至上性,阿伦特也正是在这个意义上对美国革命传统做出了全新诠释。演化论和革命论这两大传统同样也构成了美国宪法全球化的双重动力:政治性的一面通过其革命论传统,推动各国政治民主转型之后对成文宪法、三权分立、政党竞争、司法审查制度的全球移植,强调“普通人可以主张他们具有定义、争辩和改变他们所接受的政治传统的权利”;[48]经济性的一面则通过演化论传统,由战后美国政府主导的“法律与发展运动”(Law and Development Movement),以及1980年代之后借由世界银行和国际货币基金组织推动的“结构调整计划”(Structural Adjustment Programmes),来主导全球化的普通法法律范式渐进发展。政治性维度更为激烈和炫目,经济性维度则更为隐秘与持久。晚近以来“司法中心主义”的全球兴起,就充分揭示出宪法演化论传统的强大力量。[49]借助于主导超国家主义的法律创制——包括世界贸易组织(WTO)与北美自由贸易区(NAFTA)争端解决机制、国际投资争端解决中心(ICSID)和互联网域名与地址分配机构(ICANN)等私人仲裁机制,“盎格鲁化”(anglophile)的“普通法宪政主义”理念已深刻主导了宪法基本权利在全球层面(包括公共和私人机制)的实证化进程,从而推动新自由主义的技治化(technocracy)宪法秩序的形成。

  

   尽管阿克曼试图阐明平等式民主观已经取代了自由市场理念,从而成为新宪法秩序的全面基础,但后新政时期的美国宪法似乎已经走向了反面。[50]阿伦特对于美国革命的政治还原论实际已经预示了这一悖论性的历史后果:由于阿伦特对“社会问题”的深刻偏见,革命者变成了对社会分配议题漠不关心的城邦公民,政治革命与社会变革之间的联系被生生斩断了,而在这样狭隘的二元论对立中,阿伦特式的革命论传统也就悖谬地向哈耶克式的演化论传统蜕变,宪法被雕刻成“一座死气沉沉的新古典经济学的僵化塑像”[51]。正是在这个意义上,美国宪法晚近的新自由主义全球化,实际也正得益于革命论和演化论这两大宪法传统的矛盾性结合。

  

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