余盛峰:美国宪法的力量和弱点

——社会系统理论的观察视角
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余盛峰  
忽略了公益;制定政策,过于频繁,依据的不是公平原则,没有考虑少数的权利;是利益相投、傲慢专横的多数,利用优势通过立法。[30]

  

   当代美国宪法面临的挑战,还不仅来自于内部矛盾的撕裂,也来自于其传统的“威斯特伐利亚”宪法框架在全球化潮流中遭遇的冲击。“全球化正使国家-领土原则和社会有效性之间的缝隙越来越大”,[31]美国宪法在完整主权领土范围内整合政治空间的能力,以及由此预设的基于社会契约论传统的民族公民集合体的宪法形象已被改变了。“宪法爱国主义”(constitutional patriotism)在政治空间上自我闭合能力的弱化,不仅带来各种新的全球社会系统功能分化对于美国宪法的直接影响,同时也意味由大量“全球穷人”(global poor)组成的“跨国公共领域”(transnational public sphere)也会不断对美国作为一个边界性宪法政体的合法性和霸权提出挑战。如果说,美国宪法的内部危机来自于宪法是“什么”(what)的争议,那么其外部危机则来自于对“谁”(who)之宪法的质疑。这形成了20世纪美国宪法的反革命形象,尤其是,一旦跨国经济宪法的全球化潮流不断被政治性地界定为美国式“新自由主义”宪法的全球化。

  

   如果说,美国宪法的力量来自于其持续动员和激发公共领域的能力,它假定了一个与其领土国家相联的有边界的政治共同体框架及其公共领域主权范围的概念,而正如弗雷泽对“公共领域跨国化”所提出的警告,伴随威斯特伐利亚政治空间的透明化:一方面,公共领域“规范合法性”所要求的特定伙伴公民能够平等参与到政治共同体的公共舆论建构;另一方面,公共领域“政治有效性”所要求的国家公共舆论足够强大以至于能将国家权力隶属于公民控制之下,[32]政治公共领域形成的这两大宪法前提,都在跨国化的强大潮流中被蒙上了阴影。传统宪法所预设的公民权、公共领域、政治包容与平等参与的同一性关联已经消失了。由此所形成的是两种异质性权利原则在同一个“自由”概念下的悖谬结合:洛克纳原则对于私人经济自由的神圣维护,以及格里斯沃德原则对于私密生活世界隐私自由的保护。美国战后宪法依托于“凯恩斯主义-威斯特伐利亚框架”(Keynesian-Westphalian frame)[33]所重塑的“整体性”宪法价值,已在新的“差异政治-新自由主义框架”(politics of difference-neoliberalism frame)中陷入内外困境,而它还继续沉浸在陈旧的民族国家框架想象中,放任跨国化“流动空间”力量的侵蚀,并借助既有的体制化法律空间,来为跨国私人权力提供“去政治化”的司法掩护机制。

  

   它一方面在新自由主义框架下制造经济系统的排斥性,另一方面又借助差异政治的“反歧视”和“多元化”策略来提供涵括性。由上述内外危机影响的美国宪法就失去了其作为“正当性”力量的稳定化输出:一方面是在宪法是“什么”上缺乏共识,不同派别都希望将自己的权利版本确立为核心,平等原则与差异原则之间的张力难以弥合;另一方面是在有关“谁”之宪法上同样缺乏共识:“谁在给定的事件中是作为正义的主体计算在内的?谁的利益与需要应受到考虑?谁属于有资格得到平等关系的成员圈子?”[34]因此,当代美国宪法一方面缺乏“原则一贯性”(integrity)从而在不同的权利诉求间作出裁断,德沃金的“平等关怀与平等尊重”和罗尔斯的词典式序列正义原则,都不足以承担罗斯福新政时期“再分配”概念的整合功能;另一方面,美国宪法也失去了在法律空间的自足意义上提供稳定的规范化结构来矫正非正义的国际霸权能力。正是在这种面对“泛政治化”力量而缺乏“规范性”力量疏导的失落感与焦虑感中,各种“认知性”力量就悄然借助专家政治和技术治理的崛起接管了宪法。

  

   三、“私法化”趋势对于“整体性”宪法秩序的挑战

  

   当代美国宪法的危机表现至少包括:法律系统与政治系统结构耦合的松散化、公法理论的衰落、法律片段化与全球治理话语兴起的冲击,以及民族-民主国家宪法的整体失落。而这所有危机形式,也都可以统一概括为美国宪法的“去政治化”危机。[35]

  

   当代美国宪法已呈现出弥散化、私人化、封建化的危险趋势。如果重新审视现代早期美国宪法实现的历史功能:其一,将私人性社会权力团体有效整合纳入公共权力组织;其二,通过发展确定化的制度边界与正规化的权力循环模式,建立起不同社会功能系统之间形式性、简洁性的机制与程序;其三,有效控制并过滤能够进入到政治系统的社会议题,从而确保公共权力免于和地方性、私人性、身份性势力以“讨价还价”的方式进行零散沟通。[36]而令人所担忧的是,以上这些曾由美国宪法实现的政治-法律统一效应,正在美国国内与全球两个层面自发性的宪法“私法化”趋势中遭遇冲击。不同社会功能子系统自发的运作逻辑,取代了政治公共领域形成的可能性,乃至形成“系统对生活世界的殖民化”(哈贝马斯)。由此所带来的宪法化,是“没有国家主权的宪法化”与“没有政治民主的宪法化”。大量失去控制的社会议题涌入了立法决策的轨道,国家主权的奠基性原则遭遇质疑并出现分歧,私人性的利益妥协取代了公共性的民主商谈。而所谓的“司法中心主义”转向,也正代表了这一“去中心化”和“去政治化”的宪法私法化趋势,这些私法化、片段化的法律机制,同样可以具有类似司法审查的宪法机制,同样也可以具有对法律符码的一般化整合机制。它在一定程度上揭示了美国古典宪法模式内含的法律二元论张力:公法/私法、政治国家/市民社会、主观权利/客观法、国家法/国际法等,在这一名义下也诞生出许多新的法律想象:回应性法、反身法、软法、混血法等等。但这些都无法回避美国宪法所遭遇的严峻挑战——政治主权与主权理性的危机。[37]这形成美国宪法的“新中世纪化”(neo-medieval)与“巴尔干化”(Balkanization)趋势,它典型表现为公法与私法、公权和私权、政治国家与市民社会之间界线的高度不确定性,宪法不再具有“整体性”的规范化能力,主权秩序的抽象化能力受到了大幅削弱,国家的不同法律机制之间出现种种裂缝,国家不再具有将法律统一涵盖到主权领土内所有领域的能力。作为抽象化的宪法主权秩序,作为公共资源的政治和司法权力,正被大量私人化的、封建化的势力袭取,乃至重新出现习惯法与身份法意义上的权利形式。如果说,近代早期国家宪法的使命在于克服内部秩序的多元化和碎片化,保障国家权力不受封建私人势力的干扰,那么,当代美国宪法似乎又充满吊诡地回到了历史起点:它重新暴露于世袭化(patrimonialization)和碎裂化(re-particularization)的重重威胁之中。

  

   “私法化”的宪法模式,其法律合理性建基于各种个殊化的社会动力机制,市民社会的“特殊性”(particular)与“商品化”(commodification),推动“私法”取代“公法”成为新型宪法想象的基本模型,私法获得了“准宪法”(quasi-constitutional)的地位。“通过在诸如‘贸易法’、‘人权法’、‘环境法’、‘安全法’、‘国际刑事法’、‘欧盟法’等领域中创造特殊的知识和专家体制——法律实践的世界正被切割为各种制度性工程,以迎合有特殊利益和特殊伦理的特殊观众”。[38]比如由跨国公司所主导的全球商人法,其所引领的经济法律规则重塑以及对于内国法律的改造,已经严重挑战了国家宪法对于政治-法律系统的导控能力;其所包含的商务仲裁机制对于合同效力的自我赋予,其所设置的司法审查机制对于宪法机制的私法化改造,则极大冲击了传统的公法理论和人民主权观念。[39]在某种程度上,以合同法为代表的私法形象,已经成为所谓“普通法宪政主义”和“社会宪政主义”的范式基础。而晚近新兴的“全球治理”话语,也同样代表了私法技术对于传统公法与国际法理论的深刻改造。伴随国内法与超国家法律孔隙率(porosity)的增加、国家宪法法院的网络化,以及私法和公法不断增长的可转换性,这些因素都使美国宪法深深嵌入到超国家经济的宪法化进程之中。[40]在这个历史转型过程中,法律系统与经济系统的结构耦合,全面压倒了法律系统与政治系统的结构耦合;经济系统的“支付/不支付”符码,已经渗入乃至解构法律系统的“合法/非法”符码;民主-国家宪法正被跨国-经济宪法接管其政治经济空间的整合能力。而具有讽刺意味的是,这一跨国经济的宪法化趋势,其本身就被视为美国宪法帝国化的产物,但它也反过头来吞噬了美国宪法的革命与民主动力,并导致美国民主和公法理论的整体衰落,并对其“制约与平衡”的宪法古典传统构成了严重威胁。

  

   美国宪法的私法化趋势,它所挑战的不仅是政治主权与主权理性,而且也是由公法传统所代表的民主语意,以及公法理念所内涵的权力分化与制衡的宪制结构。经典民族国家宪法的三权分立理论,预设了由政治系统主导的立法、基于法治程序的行政以及涵摄于法律规则的司法的三权封闭循环结构。立法处于政治系统与法律系统的结构耦合地带,并受到宪法法律机制的约束,司法则依照由政治导控的立法规则进行判案,同时根据公共利益判准,通过不断诠释宪法的“平等与自由”基本原则而不断调整其论证资源,由此来保证民族国家范围内私人自主与公共自主、私法与公法、市民社会与政治国家之间的动态平衡。而宪法的私法化趋势,则改变了这种三权分立与制衡的格局,而更多趋向于技术治理和功能特定化的“司法中心主义”,或者趋向专家政治和公私讨价还价的“行政中心主义”。[41]美国行政法理论的私有化、规制化、治理化语言转向,正是其典型表现,[42]它不再主要依据议会民主立法的规范性导控,而是主要基于公私“利益攸关者”(stakeholder)之间的认知性协调。

  

   美国宪法的私法化趋势,也使宪法符码出现“去形式化”(deformalisation)的趋势。传统的宪法解释多围绕条件性纲要(conditional programmes“如果···就···”)展开,而“去形式化”的趋势则赋予法官更多的自由裁量权,这一自由裁量权的运用,更多不是依据“自由和平等”的宪法原则理念,而是根据特定社会功能子系统技术化的内在合理性需要,根据目的性纲要(purposeful programmes)对“空白条款”(blank clause)直接进行实质性填充。[43]而这一“去形式化”的技术性填充,则多半根据经济系统的成本-收益考量来进行决断,民主宪法的公共自主语意被各种社会功能子系统的技术性语言包围了,这对美国宪法民主精神的挑战是极为深刻的。

  

近现代民族国家宪法所建立的法律系统与政治系统的正当性沟通机制,正被私法化、治理化、科学化、去形式化、去政治化的技术性沟通机制所取代,这一宪法发展趋势依托于一种不透明的审议式民主(deliberative democracy)和绿屋政治(green room politics),依赖于跨国专家网络的信息、知识、能力的分享与传播。宪法不再是“使人类行为服从于规则之治的事业”(富勒),而有蜕变为“使人类行为服从于技术之治”的危险。如果说,传统的宪法治理是通过有形的、结构化、规范化的权力场所和规则文本进行,现在则借助一种刻意保持距离的、灵活的、网络化的知识与信息通道,依靠半官方-半私人的“去国家化的治理”协调机构推进。在这种宪法“私法化”趋势下的法律主体,(点击此处阅读下一页)

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学友讨论

风的影子 2017-06-03 19:58:58

  为什么我读弗里德曼的《二十世纪美国法律史》,再看美国的宪法得出与作者完全相反的结论呢?作者的观点很有点乞丐站在一栋房子外说,这栋房子里面四处漏风。其实那是窗户。

changdun4 2017-06-02 00:48:53

  美国的民主,主要表现在共和。它是真共和。说得难听点,它就是个拼盘,不是晶体。也就让旁人看着有点显得乱。其实它历来如此,没啥大问题。
  川普倒是干脆,甚至纯粹,但他也直率任性不到哪里去,美国的宪政传统还是很坚韧的。
  现在美国的问题就是两多。内部债务太多,很多内政干不起来。对外管事太多,而又力有不逮。弄急了,彻底想开了 再回到二战前的孤立保守闷头只管自家事的路上去,也就啥事没有了。

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