余盛峰:美国宪法的力量和弱点

——社会系统理论的观察视角
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余盛峰  
美国的公共主权(public sovereignty)得以锻造和整合,并且实现了其权力运用的抽象化、内向化、实证化与正当化,而这又是悖论性地通过强化对私人权利的保护来实现的。《权利法案》提供的私人权利保护,可以反向推动政治国家从市民社会的“泛政治化”危险中脱离出来,使其可以有效地集中和分配司法资源,从而将其功能限定为提供抽象化、中立化的公共法律平台,因此也从侧面推动了公共领域与私人领域的功能分化,这最终可以大幅加强国家权力的自主性能力。套用迈克尔·曼(Michael Mann)的经典区分,宪法所提高的不是国家的专制性权力(despotic power),而是其基础性权力(infrastructural power)。[10]

  

   这就形成了美国宪法力量的核心悖论:正是通过将国家权力大量转移给司法机关和法官阶层,通过司法的“高级法”传统对“立法”和“行政”权力的制约,以及由此确立的“私人权利”神圣保护原则,因而反向大幅提高了国家的基础性渗透能力。“主权与权利的熔合,构成了抽象化的、强有力的政治系统的基础”。[11]宪法的“去政治化”技术,反向提升了国家的“再政治化”能力;对私有领域“泛政治化”议题的剥离,反向增强了公共领域的“再政治化”潜力。通过司法系统保护的权利,能够将宪法从日常的泛政治化社会争议中抽离出去,而不必时刻暴露于易变的、敏感的、脆弱的民意表达。权利的司法化机制,借助稳定化、结构化的规范性预期来涵括与容纳民主意志的公共表达。私人权利机制的发展,有效限制了国家权力的涵括范围,并由此也维护了公共政治空间之外的社会空间。由此所实现的制宪权的司法化过程,推动美国形成了一个功能特定化与运作封闭化的政治体系,可以使其政治性立法过程通过一致性和持续性的司法程序轨道进行,并由此内化对其政治权力运用的控制与诠释。

  

   正是借助将一些社会功能领域界定为“私人领域”的“去政治化”能力,才赋予美国国家作为一个“公共性秩序”(public order)的抽象化能力。新生的美国借此“吸收其政治权威的不确定性,并持续再生产其内部的正当性,以便能够满足已迅速增长的成文法的制定需要”。[12]通过“基本权利化”的宪法,美国实现了国家功能的“去政治化”操作能力,由此形成了美国特殊的宪制结构:它保证了立法意志可以持续受到司法权力的“制约与平衡”,并由司法系统来担纲人民制宪权的守护者角色。这就使美国宪法内含了一个深刻的悖论:它既包容又排斥人民意志,人民既在场又不在场,在成文宪法、人民制宪权与法院之间,最终形成了一种特殊的张力和循环关系,这构成了美国宪法力量的核心来源。正如桑希尔所言:“每一个部分都在为国家生产正当性,但也没有一个部分会成为激烈的政治争议的唯一焦点。”[13]与公法权利发挥的作用一样,私人权利机制也赋予国家与市民社会私人权力保持距离的能力,并由此避免了社会议题的泛政治化。与此同时,这也实现了现代政治系统与经济系统的功能分化,通过宪法及其基本权利机制,政治权力得以统一到主权国家层面,并以其抽象性和自主性,来应对不同社会功能系统复杂分化的现实。

  

   美国国家能力的奥秘,正是通过其宪法的积极与消极两个权利传统共同塑造的:基本权利机制的宪法建制,既使其主权建构能够奠定在人民意志的基础上,与此同时,也剔除了泛政治化要求对于国家宪法的影响,将零星的、杂乱的众意表达排除在国家的正式结构之外。权利的共和与自由这两大传统,构成了美国宪法自我构成和自我限制一体两面性的基础:它既赋予国家排他性的政治权威,同时也使其权力能够集中到特定的功能领域,并且限制其过度政治化的可能性。它使国家权力能被抽象化为一种自主的并能普遍使用的公共品,通过私人权利机制塑造出社会空间的内部分化,并将其在法律层面上予以规范化的确定。共和与自由这两大要素的有机结合,构成了美国宪法的革命性变革与演化论变迁这两大特征,并最终奠定了美利坚合众国的精神基础。宪法权利机制为政治和法律系统进行的社会涵括(inclusion)与社会排斥(exclusion)过程提供了基本的衡量依据,[14]从而确保了美国政体反身性自我建构与反身性自我限制这双重运动(double movement)的同时展开。基于主观权利和高级法传统的主权自我构成、国家能力的自我约束、政治涵括和政治排斥的同时并行、自由主义与共和主义原则的有机混合、人民制宪权的司法主义改造,这一系列运作悖论的展开,最终使美国达到了其他国家从未达到的国家能力建设的崭新历史高度,这也构成了政治法律文明史上另一个伟大的成就和悖论。

  

   (二)通过宪法权利机制实现的社会涵括与社会排斥

  

   在卢曼看来,宪法构成了现代法律系统运作的二阶观察机制,宪法转移了法律系统“法律的效力来自于法律”的自我指涉悖论。正是通过宪法,从而实现了法律系统封闭性运作的自我再生产,宪法成为了法律系统反身性运作的基础,从而可以不断根据新的宪法解释,诠释法律的有效性条件,从而对法律系统与政治系统、经济系统乃至个体和生态的结构耦合关系,不断根据需要做出新的规范和调整。[15]通过基本权利体系的建构,宪法也摆脱了对于自然法和上帝概念的追溯,使现代民族国家可以内化强制力、义务规则和正当性的生产,由民主和自由为语意指向的社会涵括/包容进程就获得了制度化的支撑,与此同时,它也为各大社会功能子系统的分化和封闭性运作,建立起了来自法律和政治系统宪制架构的支撑。

  

   制宪权、革命与民主宪法的历史辩证法,实际上转移了现代法律系统效力自我指涉的内在悖论。宪法在政治系统和法律系统之间架设起结构耦合的桥梁,并由此也维持住了两个系统之间所建立的政治民主化与法律实证化之间的复杂激扰关系。政治系统运用法律工具达成其具有集体拘束力的决策目标,法律系统则又通过相应的规制程序约束政治权力的运用,这就构成了经典的自由主义立宪传统:法律对所有公民具有普遍约束力,与此同时,法律本身又是公民民主集体意志的产物。这一现代“法治国”的构想,则又以宪法作为高级法地位的奠定为标志,而美国联邦最高法院违宪审查权的获得,则是其典型范例。宪法为“疑难案件”提供了决定规则效力的判断依准,从而成为哈特意义上的“承认规则”(rules of recognition)。宪法由此取代了逻各斯、上帝、理性、启蒙自然法等形而上的超验基础,从而为现代法律系统的自我创生,提供了掩盖、转移和展开其效力自我指涉悖论的机制。这一历史演化逻辑,正是在缺乏封建等级制传统,并以政治革命形式建国的美国宪法中得以了集中展现。

  

   18世纪美国宪法革命实现了“社会排斥的丑闻化”,[16]宪法革命颠覆了中世纪层级分化社会身份等级制的秩序组织原则。以自由和平等为宪法语意的政治变革推动了从层级分化到功能分化社会的转型,这一进程预设了“将所有个体全部涵括到所有社会子系统”的政治目标。[17]18世纪美国市民革命宪法之所以区别于中世纪的“等级会议”宪法,其中的关键,就是其宪法机制内涵了综合性基本权利体系演化的潜力,它保障了由等级性宇宙-政治观(阿奎那)向“平等关怀与平等尊重”(德沃金)宪法-政治观的历史转型。

  

   美国宪法的力量,源于其宪法革命奠定的自由与平等理念之间的特殊张力。这一张力不仅仅表现在自由与平等之间,同时也表现为自由/不自由、平等/不平等之间的张力,涉及“同等情况同等对待”与“不同情况不同对待”的宪法解释难题。从中又生发出一系列有关自由/平等、共和/民主、私人自主/公共自主、消极自由/积极自由、自由主义/共和主义、自由国家/社会正义的宪法解释传统的激烈竞争、冲突与张力,这些不同的政治-法律观念组合以及由此二元论张力提供的宪法解释弹性空间,为不断涵括新的价值和利益并批判旧的社会排斥形式,提供了诸多可能性,从而也为美国宪法的发展提供了演化动力。这也正是通过作为美国宪法王牌的“权利解释学”实现的。

  

   英国学者马歇尔(T.H.Marshall)对市民权、政治权、社会权三代权利发展逻辑的总结,[18]阐明了近代以来伴随经济系统、政治系统与其他社会功能系统的分化,由民主-民族国家宪法逐步完成,在某一领土国家范围内,将所有自由个体平等涵括到各大社会系统之中的宪法演化过程。美国在不同历史转型时期经历的宪法革命,在国会、总统、法院与人民之间围绕宪法展开的政治互动,推动了美国从建国时期以财产权、契约自由和言论自由(第1和第5修正案)为核心的宪法观,到内战重建时期对于“平等保护”和“法律正当程序”原则(第14和第5修正案)的重述,再到新政时期由“卡罗琳案”确立“合理基础”原则完成其转型,这一最终由联邦最高法院完成的宪法原则“代际综合”(multi-generational synthesis),[19]精致展现了现代民主-民族国家宪法通过其权利机制实现社会涵括与排斥(inclusion/exclusion)的演化逻辑。

  

   美国立宪时刻的革命成就最终沉淀为不同时期的权利革命成果,它以私人自主、消极自由、个体权利的法治形式,维护了公共自主、积极自由、共和政治的民主传统。社会涵括/社会排斥的“权利议题化”,构成了现代美国宪法政治的基础,权利演化的光谱,则从古典的防御性私权、所有权神圣与契约自由,不断扩展到积极的政治与社会福利权,这一综合性、整全性的基本权利体系,保证了可以通过法律系统-政治系统的外部激扰,不断改变其他社会功能系统的运行状态,为以经济系统为代表的系统代码的无限扩张设置界限,从而进一步推动了现代社会的系统功能分化逻辑。

  

   二、“差异政治/新自由主义框架”对“新政”宪法秩序的破坏

  

   美国宪法的去政治化特征,与其革命建国使命是反抗外部殖民权威,而非欧洲国家面临的封建等级旧制度内部挑战有关。这也使美国制宪权理论与西耶斯的“第三等级”制宪权构想,以及施米特对制宪权和宪定权的严格区分,形成了鲜明的对比。[20]欧洲近现代宪法面临的“泛政治化”困境,与其必须处理中世纪天主教神权帝国秩序崩塌之后,后封建秩序转型过程中各种弥散性权力的无序冲突有关。欧洲社会的封建等级制特权,以及由此形成的层级化、片段化、分散化、裁判权化的政治秩序,必然要求具有高度政治整合能力的政治主权者,来提供一个法律实证化、政治集权化与结构中央化的公共秩序平台,来整合碎片化的无政府主义状态。这就使欧洲国家宪法无法像美国宪法那样,能够从容利用其基本权利的“去政治化”法律机制,来缓慢推动国家能力的稳步建设,而必须通过“泛政治化”的方式,持续介入到市民社会的秩序整合。美国宪法与革命建国的同步性,使其可以充分摆脱地方性、身份性和个人化的社会权力干扰,从而将市民社会固定为一个纯粹自发的领域,可以通过公法与私法、公权和私权的清晰划分,来型构出一个抽象化、实证化、功能特定化,且具有独立性、中立性和涵括性的宪法机制。宪法的“泛政治化”与“去政治化”之间的特殊矛盾关系,可以指示出欧洲和美国在定位政治国家与市民社会关系时所面临的不同历史处境。而从另一方面来看,美国建国时期的特殊历史处境,也使其宪法基因中的“去政治化”因素持续发酵,乃至日后难以通过常规的司法政治来弥合宪法国家与市民社会之间持续增强的张力。

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