王进文:恶法刍议:法治与正义的落差

——兼论价值多元主义与人的尊严
选择字号:   本文共阅读 436 次 更新时间:2017-05-25 00:23:36

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王进文  

导论


   “恶法”是一个很难被确切定义的概念。一方面,源于中文的语境,“法的邪恶性”与“邪恶的法”之间并非等同,而是有着不可忽视的区别:前者之重点在于指陈这样一种法的属性,即它是邪恶的、不正义的、非人道的,而后者所强调的是法的本质,或对于法的一种解释,质言之,邪恶即法。恶法之所指徘徊于两者之间,甚或两者兼而有之。另一方面,则是源于“恶”与“法”的双重不确定性:就“法”本身而言,固然确定性是其应有之特征,但晚近以来随着语言分析哲学和以此为基础的现代主义思潮的兴起,法律具有不确定性这一命题得到证实,法律现实主义更是从经验层面挑战了法律的客观中立与自主确定性(参见周国兴:“法律不确定性命题——一个问题史的考察”,载《环球法律评论》2010年第6期。当然,法律现实主义所秉持的法律不确定性命题并不反对规则一般意义上的指导作用,也不反对一般意义上的法律确定性,而是致力于在法律的确定性中寻求不确定,在不确定中寻求确定性)。就“恶”的认定而论,虽然康德以“根本恶”(radical evil)赋予恶以本体论意义,不过,在回答恶的起源和救赎问题时,他也显得非常犹豫。当我们将恶视为一个非本体的程度问题时,它便显示出一种不确定性,这种不确定性并不妨碍我们对恶的辨认,毋宁为我们提供了一种层次性,而这种层次性与法相结合,便形成了恶法的斑斓多样的面貌。

   在本文中,笔者所讨论的是法的属性意义而非本质意义上的“恶法”,后者并非不重要,而是说在现实中它通常以明显的、一般人以正常的理解能力便可以辨认的形式出现,从而对其认定或处理方面争议不大,例如,如果一项法律规定鼓励杀人(外国人、陌生人、异教徒等)、放火、盗窃等明显有违正常社会认知的内容,显系恶法无疑;具有争议且难以处理的往往是那些并非本质的、而是具有属性意义的、需要区分层次的法律,特别是当这些法律以合法性的程序和整体性法律秩序的形式出现的时候,如何辨析恶法、如何面对恶法与如何克服恶法便成为我们不得不面对的课题。本文着重讨论发生学层面恶法(或具有恶的属性的法)的产生、运行论层面个人面对恶法的责任和功能论层面恶法的克服等三个问题。

  

一、恶法源于法治与正义的落差

  

   从恶法发生学的角度来讲,亦即从法的制定层面而言,如果我们排除立法者的主观恶意(当然,在现实中这是恶法产生的重要原因,立法者为达到某种不正义的效果而以明确的主观意图制定某种法律,这种法律便呈现出明显的恶的本质性),那么,笔者的观点是,恶法的产生源自法治与正义之间必然存在的落差。

   作为立宪主义的核心理念,“法治”是一个在意义诠释上相当具有争议的概念。固然,就法治本身而言,它不仅要求国家作用必须要有客观的法律规范为依据,亦即所谓的法律保留原则,还特别强调国家权力的运作,不得依凭主治者个人主观意志而为之。从理想的预设出发,正义尤其是社会正义往往被视为法治与制度的落实,正义与法治通常被等同对待,但这一预设模糊了法治本身之“法(权力)”的来源及其效力问题。从法哲学的思辨层面而言,正义恰恰不是法或法治的落实,而是法(权力)来源及其效力的解构与批判,正义与法(权力)之间充满了张力。因此,法(立法)与法治之间存在落差,法治与正义之间也存在落差,从而,立法与正义之间的落差也是不容忽视的。如果无视或忽略了对法治和法(权力)来源的探讨,简单地或理想主义地将法治视为符合特定道德、美德或社会规范的治理,不去探讨法治和正义被等同起来之后以正义之名诉诸的法治理念本身也蕴含了某种理想秩序的投影,甚至法(权力)本身不仅仅是自然法或实证法所设想的那样,只是单纯的普遍道德定律,而是具有方向性且占据了一定的空间,并以此塑造了具体的秩序——这种对法的理解,我们可以在卡尔·施密特的相关论述中看到,法治理念本身跟理想且正义的司法秩序之落实和建构不无关系(在施密特看来,所有的法学思维都必然从规则、决定与具体的秩序这三个最终概念中选择其一,并延伸出所有其他的概念。实际上,施密特的目的不仅仅是要阐明一种法学方法。他认为,特定的思维模式与特定的政治处境相关。特定的思维模式问题不只是一个法学观问题,它还是一个政治观和世界观的问题。具体可参见[德]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社2012年版)——那么,从法的制定而非单纯的法规范层面探讨法的属性问题,便显得尤有必要。为了更好地说明这个问题,笔者谨以凯尔森的多元民主与规范理论加以论证(当然,要证明正义与法治之间的落差,我们也可以从解构主义的角度将法和正义的差异性予以显示,简言之,正义和法尤其是立法意义上的权力呈现为纠结却不等同的关系:正义是法-权力解构得以可能的来源,正义是绝对的存在者。但正义不是法则或法治的落实,而是法/权力来源及其效力的解构与批判,正义与法/权之间充满张力。换言之,正义产生法-立法,但法尤其是立法以正义为法源,却可能与正义背道而驰,成为“恶法”)。

   (一)立法的除魅:代表性断裂与公共品性的流失

   我们知道,对正义本身的界定事实上是回答正义如何获知的问题,立法之正义仰赖于其公共品性,专制之(立)法的封闭性决定了其公共品性的阙失,立法之民主性、公开性与科学性便成为保障其正义性的必由之路。我们也知道,民主政治建立在某些核心价值和基本原则之上。这些价值和原则是文明社会的共同规范,法律违反这些核心价值即缺乏正当性。但我们是否可以说,民主政治下的实在法就此自然而然地符合“法的精神”,具有当然的正义性呢?在凯尔森看来,民主立法在拟制层面是按照公民共同认可的程序进行的,由全民代表(经由多数)产生公共意志,因此,其程序正义性无可置疑,但是,需要强调的是,程序正义既能产生良法,亦无可避免地可能产生恶法。程序正义的立法所体现的是立法者的统治,而非法的统治——如果考虑到立法者本身与共同体全体公民之间的委托-代理关系,以及前者自身的利益追求,那么,我们必然会得出下述结论,程序正义之立法与法的统治未必总是具有实质正义性,亦即,立法必然包含使所制定之法转变为恶法的倾向。在分析实证法学大行其道的时候,以纯粹形式来规定法,将法等同为法的形式(立法),实际上蕴含了恶法大规模上演的风险。

   基于对个人自由的保障,凯尔森秉持多元民主理论,注重社会中不同利益与立场之间的相互理解和协调,少数者的自由在民主中不会因多数表决原则的行使而被剥夺。立法是怎样的过程呢?法治是否有可能等同于正义呢?他认为,在现实中,一方面,议会是实现民主的关键所在,只有议会才能承担起作为整个国家秩序核心的责任,因为议会是人民总体意志形成的渠道;另一方面,议会也可以发挥在政治决策保障少数者自由的功能,这是其他制度无法取代的。那么,议会是如何发挥这两项功能的呢?答案可能在于“代表”与“妥协”的运作,前者形成人民总体意志,后者经由多数与少数的协调而维护自由(在凯尔森看来,人民集体意志从意识形态层面而言是存在的,但在现实中只可能是虚拟的,不过这并不表示统一的人民集体意志之重要性就被否定;恰恰相反,从相对主义的观点而言,凯尔森虽然关心的是现实中多元主义的个人自由之保障,但民主所立基的前提仍然是人民主权,从而,人民总体意志的形成在民主体制中便扮演了核心角色。需要指出的是,人民的概念有别于社会学上的多样化的人的集合,在凯尔森的理论中,它是具有单一性与抽象性的,从而只能从规范性的意义上对其进行理解,这也凸显了凯尔森民主理论的实证性。换言之,正是在这一意义上,民主理论与法的规范理论具有了亲缘关系)。

   既然现实中的人民的意志具有多元性,那么,如何通过民主的运作来实现人民的总体意志呢?多数表决原则显然对此无能为力,因为如果前者欲解决该问题,必须而且只能是在以全体人民直接实行民主的前提下才能实现两者的合一,但受制于社会的现实条件,这一方式是被排除的。因此,在现实中,对于民主的思考便必须由形而上学意义上的辩论转变为规范意义上的论述——全体人民无法实行直接治理,意味着前者无法等同于参与政治者,而参与治理者也绝不等同于实际做出(政治/法律)决定者——意识形态领域中的直接民主在现实运作中必然要过渡到间接民主,即代议制民主,从而,代表的观念便应期而至。

   基于多元民主所欲达成的维护个人自由的目的,既然现实中无法施行直接民主的治理,代议制民主便成为唯一适格并兼具可欲性与可行性的选项。就代表而言,从直接民主到代议制民主的转变中,人民总体意志呈现出全体人民-参与政治的人-全体代表-代表的多数表决的形成状态。个人对于政治决定的参与是通过代表完成的,而个人与代表之间的关系则系于选举。如何看待代表以及由代表而产生出来的政治决定呢?基于法与国家的同一性立场,人民的总体意志只能由代表来形成,人民与代表的关系就表现在人民通过选举产生代表,议会则承担起一个产生人民自己无法胜任的作为国家意志即法的总体意志的角色。而代表的拟制特征本身就保障了人民总体意志形成过程中个人自由不会被牺牲,个人意志也才不会被国家意志所取代。由代议制的代表来形成人民的总体意志,并不是立基于每个个别的人的意志可以被代表——意志是无法被代表的,而是人民的总体意志在规范意义即在法的意义上需要被制造出来。从而,人民的总体意志只是虚拟地通过议会代表所表达出来,代表的意志是与个人的意志相独立的,前者并不受制于后者;进而,议会的意志也不会等同于社会上个别人的意志,前者不以在议会中能够表达与实现后者而获得合法性。

   在凯尔森的理论中,自由尤其是政治自由是与民主密切联系的,它意味着个人对于国家意志—法的规范的形成过程的积极参与(凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第316页),因而,设置一种可以为个人提供机会,将自己的意志变为多数意志,从而与全体人民的总体意志趋于一致的制度,便是对个人自由的保障,而多数意志与少数意志原本就是相对的概念,这一转变的过程便需要在多数与少数之间进行妥协,尤其是可以使少数永远有机会转变为多数。通过将多数表决原则和总体意志的形成联系起来,议会便在实现多元民主方面具有了正当性基础。凯尔森认为,作为一种制度,议会的目的便在于实现妥协,即不同利益代表之间针对争议与冲突的事项进行讨论、交流。而议会提供了一个将争议事项交付公开辩论的制度空间,这无疑是符合前述多数表决原则所强调的对少数自由的保障的,因为通过公开辩论程序,可以确保不同乃至对立的集团都有表达意见的机会,通过意见的表达与互相影响,最终做出的决定(即国家意志-法规范)是一个各方利益妥协折衷的产物,而非绝对价值的胜利与武断决定。在这一过程中,要达成妥协,就要尽可能地缩小分歧,尽可能地强调共识。少数者的利益由此得以宣示并产生影响。而此时的多数,也是辩证的多数。

   正是因为议会可以确保多数与少数之间进行妥协的可能性,所以,它一方面能够保障反映在规范意义上的政治决定(立法)是一个双方乃至多方立场与利益相互影响下的产物,另一方面可以保障少数者有机会成为多数。尤其是后者,保障了任何个人的意志都有可能通过议会而成为多数意志,进而与全体人民的总体意志相一致。所以,我们便不能对议会以及代议制民主做出它无法真正反映与贯彻某个或某一群体的人民的意志的批评——代表所形成的意志本来就不代表某个特定的个人意志,而个人也有平等机会到参与和影响议会意志的形成。

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本文责编:陈冬冬
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