梁慧星 钟瑞栋:《民法总则》若干重要问题解答

选择字号:   本文共阅读 1920 次 更新时间:2017-04-27 15:42:30

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梁慧星 (进入专栏)   钟瑞栋  

引言:《民法总则》颁布的艰辛历程和重大意义


   钟瑞栋:各位同学、各位老师以及各位来自珠海法律界的朋友们,大家晚上好!暨南大学“百年暨南文化素质讲堂”第166讲现在开始。

   今天我们非常荣幸地邀请到了我们中国民法学界的泰山北斗级人物,著名的民法学家,中国社会科学院法学研究所研究员,博士生导师梁慧星教授来到暨南大学珠海校区讲学。梁老师同时也是北京理工大学珠海学院民商法律学院的名誉院长、特聘教授。因此,今天还要特别感谢北京理工大学珠海学院能够把梁老师引进到珠海来,我们才有机会在《民法总则》颁布之后的第一时间,倾听来自最权威的学者对于《民法总则》的解读。非常荣幸!对于梁老师,其实根本不需要我多介绍,他投身我们中国民法学的研究、立法工作以及对司法实务的指导,可以说是呕心沥血,倾尽一生。今天,我们非常欣喜地看到梁老师现在身体状况非常好,所以他还可以为我们民法学界做出更大的贡献。对于我们中国的民事立法,从合同法、物权法、侵权责任法以及刚刚通过的《民法总则》,梁老师都是最核心的成员之一,而且还多次担任立法工作小组的组长。我们今天有这样的机会来倾听梁老师对于《民法总则》重大问题的解读,是非常荣幸的。下面,我们就有请梁老师!(掌声)

   我们的讲座是这样的,先请梁老师给我们讲一下《民法总则》制定的背景、过程和意义等,然后进行解答。为了保证整个问题的整体性,我这边整理出了十个问题。除了第十章、第十一章没有什么问题之外,我想前面的每章都至少提一个问题。然后如果还有时间,再请在座的各位同学、嘉宾提问。那么,下面就请梁老师先给我们讲一讲!大家掌声欢迎(掌声)。

   梁慧星:谢谢!谢谢钟院长,还有我们暨南大学珠海校区的老师、同学们,还有来自珠海实务界的朋友。这是我第三次在本校做讲座,今天这个讲座特殊一些,是因为《民法总则》刚通过,《民法总则》的地位太重大。所以说,在它刚通过的时候我们来举行这个讲座也是非常隆重的事。事先就商定好,这个讲座采取交流的方式,回答问题,现场提问。钟院长事先准备了一些问题,采取这样的方式来进行,有利于增强我们对这部法律的理解。

   首先讲一下,这样一部法律在中国的立法史上有极重大的意义。我们在学习民法总论这样的课程的时候,往往有一段历史。中国历史上不是现在的法律体系,我们是中华法律,所谓中华法系,是诸法合体,以刑为主。历史上我们的法律文化曾经很灿烂,影响东亚,影响日本,影响韩国,影响越南,影响东南亚等等。但是,那一套法律文化和现在的不是一回事。在清朝的时候,有一百多年的时间,中国成为世界上比较贫弱的国家。世界列强都想在我们的国土上切一块蛋糕,支取瓜分。我们知道有鸦片战争,甲午中日战争,还有八国联军侵华战争。占领了我们的首都,皇帝、太后都仓惶出逃。这个时候,慈禧、当时的朝廷人士、政界人士认识到一个问题:中国要富强,一定要学习西方。不仅是学习技术,还要学习他们的政治制度,特别是学习它的法律制度。办工厂、开办学校,这些早就进行了,最终决心学习它的法律制度。大家知道,我们学习的它的法律制度,首先就是学习民法,当然还有刑法、诉讼法等等。学习民法从什么时候开始呢?从1902年慈禧太后下达实行宪政的上谕开始。1906年,光绪皇帝下达了圣旨,成立了法律修订馆,著名的沈家本先生派代表到日本去邀请他们的学者来中国,帮助我们起草民法典。

   我们说中国近现代的民事立法始于1906年,是1906年正式开始的。但是,清末的民法典修订以后,辛亥革命就把这个封建王朝推翻了,整个中国走向了共和。走向共和之后,我们又在北洋政府时期,继续进行民事立法。所以,1925年我们有一个民法草案,这个民法草案,它又有很特殊的地方,虽然没有正式通过,但是它已经发给各地方法院参考,并且指示地方法院在审理案件当中,把草案的内容作为法理引用,可以引用,但不是作为正式的法律条文。这一点非常重大,标志着我们引进的西方法律制度已经进入我们的社会,开始在我们的社会生活中运作,开始生根,开始生长。

   当然,正式的法律是南京国民政府——1927年,成立立法院来组织起草民、刑法典。1929年到1931年,三年的时间,把民法典完成。我们在民法著作中经常讲到一个名字叫史尚宽,史尚宽先生当年刚从德国回来,非常的年轻,当时的起草委员会只有几个人。去年在网上看到一篇文章,作者的名字叫张生,原来是中国政法大学的。他介绍道,在制定中华民国民法典的时候,起草委员会开会主要是史尚宽先生提意见。当时之所以3年就颁布民法典,是因为前面有二部草案,有第一草案、第二草案。这个法律在当时叫中华民国民法,现在在台湾生效,它的命途多舛、曲折。颁布不久,日本就侵华,然后占领了东三省,接着又是抗日战争,所以说这部民法典在大陆,很难说发挥了多大的作用。再之后,我们中国共产党领导人民革命,建立了中华人民共和国。

   中华人民共和国成立以后,我们有了54宪法,然后就紧接着民法起草。54年开始起草民法,62年起草民法,都没有成功,这是因为我们过去实行计划经济体制。现代民法的经济基础是市场经济,如果不是市场经济,那就没有必要去订立合同,没有必要搞什么法律行为,严格按照国家计划办事就行了。有了这两次失败,79年改革开放后第三次起草民法。当时民法起草小组勤奋的工作,到82年的时候,我们有四个草案,民法教科书上叫“民法四稿”,其中第四稿比较完善。但是,改革开放刚刚开始,社会经济生活在转轨,由计划经济转向市场经济,整个社会在转型,各种经济关系在变动,新的在发生,旧的在消亡,整个法制社会都在变动当中。当时的领导人发现,在80年代初,要制定一部完善的、符合中国社会要求的民法典,可能是做不到。因此改变了立法方式,改为先制定单行法。这个决定,是1981年作出的,作出这个决定、表示这个决定的人叫做彭真,当时是中共中央政治局常委,全国人大的副委员长。从此开始,民法典就停了,开始制定单行法。直到现在本法生效之前,中国的民事立法体系都是由单行法所构成的。在这些单行法当中,有一个单行法比较特殊,叫《民法通则》,然后其他的就是合同法,物权法,侵权法,婚姻法,继承法等等。由这样的单行法构成的民法体系,对我们的改革开放、对经济的振兴、发展,起了很大的作用。但是,它也有缺点,缺点来自于这些单行法制定的时间不一样,起草人也不一样,它们是以不同的关系来制定的,各个单行法之间不协调,不一致,甚至包括指导思想,基本精神都不一致。所以说,它不能真正满足现代市场经济对法律调整的要求。这就是为什么要制定民法典的原因。

   在2013年,全国人大换届之后,中国民法典的编纂,一度被放弃了,立法机关中不再有民事立法的位置,也没有其他民事单行法的修订。直到2014年10月,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》公布,才改变了这个局面。这个决定中出现了五个大字——编纂民法典。不知道我在这里介绍过那个情境没有,当时注意到在中央的这个决定上,“编纂民法典”五个字是前言不搭后语,它和前面、后面的意思都不连贯,再一看,把这五个字摆在这个决定的任何地方都不适当。所以当时我大胆地断言说,编纂民法典这五个字是在决定公布之前临时加上去的。为什么要加上去?是因为它有重大的意义,负有重大的使命。是谁决定要加上它?当然是中共中央最高领导人决定的。由此,才又把民法典编纂提上日程。这个时候我们注意到,学术界有关于三步走,两步走的争论。最后到了2016年的2月23日,决定下来,两步走。法工委的副主任张荣顺,在民法典编纂小组协调会议上,宣布了这个决定。两部走:先制定《民法总则》,然后在现有的单行法基础上编纂民法典,并在2016年的两会上宣布了这个决定。紧接着出来征求意见稿,然后常委会三次审议,到今年3月15号全国人民代表大会正式通过中国《民法总则》。

   《民法总则》不是一个单行法,在立法的时候就是作为中国民法典的第一编,所以说《民法总则》是民法典的总则编。紧接着第二步就是在目前的合同法、物权法等单行法的基础上,编纂民法典的各分则编。我注意到一些新闻报道里说民法典的分编,这种说法不准确,应该叫分则编,《民法总则》是总则编。按照立法机关的立法,2020年的大会通过各分则编。照这个基本计划,2018年分则编的草案就要常委会进行第一次审议,第一次审议是把分则编草案提交常委会,然后再分阶段地进行审议。立法机关的领导解释,所谓分阶段,就是说这次常委会启动审议某一编,下一次常委会审议另外的某一编,或者两编,这叫分阶段审议。2020年的大会争取通过,形成完整的民法典。所以说我们现在可以看到,中国民法典已经像东方日出初升的太阳一样,它的光芒已经露出来了,就像大海上看到航船的桅杆已经露出来了,我们马上就要迎接中国法治史上非常重大的一面。

   想到我以前在社科院读研究生,在社科院读民法研究,读一些前人的著作,在以前的法学家的著作当中,总是讲到一点,我们是在进行着前人的事业。什么事业?就是中华民族民事立法事业的现代化、法律化这个伟大的事业。我们从清末到民国,再到民国政府,再到新中国,新中国又有若干次,可见这是一个历史的重任,历史的使命。现在我们期待我们的学人和立法机关来完成这个历史的使命,它的意义非常重大。回过头看,2014年中央为什么如此重视编纂民法典?从中央的决定我们可以看出,之所以重视民法典的编纂,不仅仅是完善民事立法,不仅仅是保证裁判的公正和统一,更重要的是看重民法典的教科书功能。民法典要作为我们国家、民族的教科书——首先是生活教科书,然后是法治教科书,最后是文明教科书。中华民族需要这部民法典,使得每个人、每个企业通过学习民法典能提高法治文明水平。我们国家经过三十多年的改革,已经成为世界第二大经济体,可以说是成为了一个世界大国,但我们的文明程度还远远不够,我们的人民、企业对于法治的信念不够,按照法律来生活、生产、交易、流通的程度不够,我们的民族缺乏信仰,尤其是缺乏对法律的信仰。虽然我们过去有很多法律,且有些比较先进,但是由于缺乏对法律的信仰,出了问题首先想到的不是法律,不去从法律上审查自己的行为是否合乎道理、应该如何保护自己的权益、怎样追究对方的责任,而是找熟人、找关系。即使是向法院起诉,也要问律师是否认识法院的庭长或者院长。我们没有把主要精力花在法律上,去充分地分析案件和准备各种资料来说服法庭,而是存有侥幸之心,希望通过法律之外的手段来获取胜利。因此,我们需要这部民法典来改造我们的民族。中央的某一项决定上说,“部分社会成员守法、信法、依法维护自己权利的意识不够’,也提及了法律信仰的问题。由此看出,其他国家制定民法典也是注重其教科书功能,诸如德国民法典、日本民法典、埃塞俄比亚民法典、韩国民法典等的制定都是如此。拿破仑曾说,“我要使我们国家的农民在煤油灯下看到这部法典,知道怎样生活,怎么样行使和维护自己的权利。”

我要对同志们作点建议,即我们在学习法律的时候有一个基本问题——什么是法律?对此问题,有许多学说,有神意志说、有规范说等各种定义。在我们的教科书上,法律是国家的意志,不是神的意志,也不是某个人的意志,它是由国家暴力保障实施的。通过民法典的制定我们看到了国家意志的产生过程,是经过三次常委会审议,三次向全国人民征求修改意见,在大会召开时产生各种分歧和争论,最后通过大会决定,从而诞生了《民法总则》。因此,面对《民法总则》,我们要考虑的是怎样尽快熟悉它,仔细研究,怎么保障它的实施。在座的法官、律师都要考虑《民法总则》生效之后,在打官司、裁判案件、写答辩状、起诉状的时候要严格按照《民法总则》的规定。不能因为对某一条不满意,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:人文之家

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