高秦伟:论政府规制中的第三方审核

选择字号:   本文共阅读 151 次 更新时间:2017-04-17 10:38:27

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高秦伟  

   摘要:  第三方审核是指被规制者外部的私人审核员或者被规制者雇用的咨询人员为确保政府规制得以遵从的实施体系。在政府规制和行政执法过程中引入第三方审核的法律基础在于实践新治理理念、深化行政执法理论以及实现法律经济效用的需要。为了发挥第三方审核的积极作用,应确保第三方审核能够更加专业、独立并具有可问责性,以及与其他规制方式综合协调运用。完善我国第三方审核制度的前提是从市场、政府、社会之间的关系出发探讨现行制度是否足以应对其引发的问题,具体内容则包括完善认可规则、健全第三方审核行为规则以及改善政府监督制度等。

   关键词:  第三方审核 政府规制 行政执法 公共利益

  

一、引言

  

   频繁发生的食品安全、环境健康事件暴露出诸多问题,其中之一就是行政机关缺乏足够的人力、财力和物力来展开对违法行为的检查、惩罚和纠正任务,导致法律实施效果差强人意。近些年来,新修订的《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)、《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)、《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)、《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)、《中华人民共和国大气污染防治法》(以下简称《大气污染防治法》)等虽然提升了惩罚力度,但学者和公众仍然对法律遵从效果表示怀疑。以食品安全规制为例,据不完全统计,中国目前发放许可证的食品经营、生产企业有1185万家,[1]无照生产经营者(如小作坊、食品摊贩)更是数不胜数,而国家食品安全规制体系中的工作人员(公务员、协管员)数量并不多,行政检查、检测与样本的实验室分析所占比例亦不足,结果往往是执法不到位的现象极为普遍。

   目前,中国政府从中央到地方均在强化与推进事中事后规制方式,意在深入挖潜、提升政府规制的效能。[2]但从国外情况来看,通过引入第三方审核,充分利用私人资源,可以较大地缓解行政执法的压力,为顺利实现规制遵从与规制目标提供了市场形态的替代和补充方案,进而在实施策略上体现了公私合作型的治理样态。相对于第一方审核(企业对自己的产品和工艺等进行的内部检查)和第二方审核(作为购买方的企业对供应商进行的检查),第三方审核的主体多为由政府批准或者认可的私人主体。本文所探讨的第三方审核即指被规制者外部的私人审核员或者被规制者雇用的咨询人员为确保政府规制得以遵从的实施体系。[3]第三方审核也被称为私人认证,其主要任务包括测试、检查与认可;或被称为私人顾问,任务是评估企业是否符合规制要求。[4]此外还有第三方检查员、第三方审计员、第三方保险[5]等称谓。学者们普遍认为第三方审核可以替代政府直接实施调查、取证工作,由于审核专业性强、频次增加、内容全面,进而提升了遵从率、提高了执法效率,因此被广泛应用于环境保护、食品安全等社会性规制领域中。[6]然而,基于促进公共利益的考量,第三方审核虽然可以给消费者提供可靠的信息、促进被规制者提升产品和服务质量,虽然数量可观、专业性强,可以在遵从监督方面替代政府的直接监督,但第三方审核也存在一定的问题。例如,中国白酒中是否存在“塑化剂”的讨论便让公众对诸多检验机构的独立性提出了质疑。[7]再如,一些第三方审核者经常与企业合谋,基于激烈的市场竞争而损害消费者利益,[8]从而引起人们对可问责性问题的关注[9]。基于此,笔者认为政府应该建立相应的制度框架,在充分发挥市场、政府、社会各自作用的基础上,用以确保私人主体能够更好地行使传统的公共职能。

  

二、第三方审核的实践

  

   第三方审核的基本做法是独立的第三方审核者对被规制者是否遵从规制进行检查并向行政机关提供专家意见,[10]而行政机关保留了对法律规范不遵从行为的监督和制裁权力。在政府规制中利用第三方审核提升遵从效果的思路来源于私营部门领域中由标准组织发展的合格评定程序。合格评定是指对与产品、过程、体系、人员或机构有关的规定要求得到满足的证明。世界贸易组织(以下简称世贸组织)《技术性贸易壁垒协定》明确地指出合格评定是指为证明符合相关技术法规或标准而进行的第一方声明、第二方验收、第三方认证及认可的活动。合格评定包括检测、验证、认证和认可。[11]因为第三方的地位独立,所以企业在合格评定程序中更加重视第三方审核的运用。同时,有鉴于合格评定对企业交易行为的重要性,国际标准组织、国际电工委员会颁布了许多标准,依据这些标准,相关组织开展了与合格评定业务有关的服务。

   1.国外经验。许多国家将世贸组织关于第三方审核的要求内化成为国内法。例如,2011年《美国食品安全现代化法》在进口食品安全规制中引入第三方审核制度,要求美国食品药品管理局对未经认证而达到法律要求的食品予以拒绝进口;要求美国食品药品管理局建立对第三方审核者进行认可的体系;规定第三方审核者可以是外国政府、外国政府的行政机关、国外的合作方或者美国食品药品管理局认为其他的合适方,甚至包括了个人;指导美国食品药品管理局为第三方审核者、食品认证行为制定示范的认可标准规范。[12]又如,欧盟将第三方审核引入环境领域。以2005年启动的欧盟排放交易项目为例,相关欧盟委员会《第2007/589号决议》第2条要求被规制者应经由第三方展开审核并向所在国报告温室排放量。实施时,欧盟成员国内的被规制者往往通过合同聘用一家私人审核公司来负责审查被规制者的温室气体排放量,并向成员国政府报告是否与法律要求相一致。[13]

   2.中国做法。中国市场层面的认证认可与本文讨论的第三方审核类似,但此种认证多为自愿性质的。少数强制性产品认证则主要涉及国家安全、防止欺诈行为、保护人体健康或者安全、保护动植物生命或者健康、保护环境等领域,如国家质量监督检验检疫总局2009年5月26日公布的《强制性产品认证管理规定》所规定的认证认可。因为市场竞争与国际贸易的需要,如今市场型的认证认可已经渗透到经济社会发展的方方面面。以食品安全第三方审核认证为例,农业部、环保部等下属的认证中心分别对有机食品、绿色食品、无公害食品展开认证,相关操作业已相当成熟。另外,一些大型食品企业还使用专门的第三方对其食品供应链展开审核。例如,麦德龙中国2007年成立了全资子公司“卖咨达”为麦德龙以及其他食品企业或者农业合作社提供食品安全咨询和评估服务。[14]值得注意的是,与国外利用市场型第三方不同,中国在政府规制中引入的第三方审核则主要以政府为主导,如天津市滨海新区食品药品监督管理局曾以购买服务的方式委托第三方审核,协助行政机关开展常态化巡查检测工作。[15]

   虽然中国认证认可及其相关制度取得了不少成就,但也存在诸多问题,如认证认可制度服务于产业发展的运行机制还不够健全、认证市场竞争无序、认证认可规制相对滞后、行业自律能力不强等。[16]而各级政府对于第三方审核的关注,多源自近年来食品、健康风险与安全事件增多,许多建议尚处于征求意见阶段。[17]由于在法理上未能厘清企业、第三方、行政机关的相互关系及角色定位,缺乏体系建构和规范指导,导致第三方审核能力不强、独立性差,既容易被企业俘获,也无法真正胜任核查,需要从整体上加以设计。

  

三、第三方审核的法理基础

  

   (一)实践新治理理念的需要

   自1980年代以来国际社会流行的公私合作理念是第三方审核产生的重要法理基础。通过引入市场与私人的力量,第三方审核明显提升了社会性规制效果。在实践中,第三方审核者替代政府机关行使检查权力、确保规制遵从,而政府机关则对这些私人主体展开协调和监督。公私各自克服不足,各自发挥所长。有学者指出第三方审核事实上是一种更为新颖的“新治理”理念的体现,与传统公私合作型治理模式有一定的差异。[18]新治理并不是说引入私人参与规制和行政过程是一种新兴的现象,而是主张政府规制不再具有中心地位,法律实施并非一种自上而下的强制性模式,强调治理的多中心、多主体、多方式等特点。还有学者针对第三方审核提出了“第三方政府”的概念。[19]虽然表述未必规范,但却形象地描述了越来越多的政府职能被第三方执行的普遍现象。与行政机关不同,第三方审核者更具有专业性、时效性等特征,它们利用一种合作的方式、同行评审的态度,更容易与被规制者实现信息共享,更容易发现和纠正被规制者的不遵从行为,符合新治理的理念与要求。在实践中,第三方审核特别适用于新兴的规制领域,其实施与适用的过程也被规制者认为是一种学习、交流、更正与提升的机会,而非如传统的行政机关检查,容易造成对抗与抵触情绪。[20]

  

   (二)深化行政执法理论的需要

   一般而言,规制既包括立法、行政机关创制规则的活动,也包括规则的实施和执行,主要涉及监督与促进被规制者遵从规则以及制裁违反规则的行为。我国行政法学界多使用“行政执法”一词来表示法律规范并不因为立法而完成,还需要持续地监督与实施才能够确保相对人遵从。虽然最近几年的立法特别强调监督检查和法律责任,[21]对行政执法特别是行政检查的方式、频率等作出了详细规定,但是学术界对于行政执法如何得以有效执行并予以监督,对于实施是如何促进遵从的,或者遵从行为如何影响实施力量分配的问题则缺乏深入分析。[22]国外学术界对单纯依靠政府规制实现法律遵从的问题展开了反思,并主张行政机关应以多种方式鼓励被规制者自愿执行规则,遵从优先的效果可能更为有效。[23]为此,在健康、生产安全、食品安全、环境风险等领域,由企业、行业协会所实施的自我规制、第三方规制成为法律实施的重要方式。[24]对于规制者而言,信息至关重要,是其展开合理规制及行政执法的前提。传统行政执法基于威慑理论展开,当被规制者认为不遵从法律的成本会超过违法所得时,才会遵从法律。不遵从法律的成本包括行政处罚、刑事处罚、民事赔偿以及声誉影响等法律成本。[25]因为规制者掌握信息不充分,所以被规制者违法行为被发现的可能性一般均较低,进而就导致如果惩罚不够重、发现概率低的话,威慑效果就并不明显。这一问题长期以来伴随与影响了行政执法的效果。一方面被规制者不断增多,而执法资源有限;另一方面威慑理论的假设也受到广泛质疑,因为其往往简单地将被规制者当作自愿遵从者或者是成本计算者。但事实上规制问题极其复杂,有时违法者的心态也难以解释。公私合作式规制实施模式通过信息分析,采取诸如教育、说服的方式可能远比惩罚方式更为有效。在审核过程中,第三方因全面介入企业的生产活动而可以获取被规制企业诸多的信息,可以利用教育、说服、学习等方式促使被规制者自愿遵从相关的规制要求。第三方审核的运作无疑在一定程度上深化了行政执法理论。

  

   (三)实现法律经济效用的需要

从法经济学的视角来看,任何一项法律制度都应该基于成本收益而展开分析,从而实现经济效用最大化并为社会提供一个合作与竞争的模式。第三方审核的法理基础也正在于此。第一,政府可以充分利用私人资源和专业优势。政府利用第三方参与规制实施之前,私人在确认遵从层面已经积累了相当多的经验。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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