李瑞杰:晚近我国参与论研究的四大误区

选择字号:   本文共阅读 281 次 更新时间:2017-03-19 20:19:54

进入专题: 参与论   刑法  

李瑞杰  
〔67〕进而言之,私见以为,“共同故意犯罪”也没有一概排斥片面参与,概言之,只需要一方认识到自己是共同故意犯罪,即可能对他而言成立共同犯罪,并不需要彼此都成立共同犯罪。

  

   并且,立足于该款,借助体系解释,该罪刑规范中的“故意犯罪”,在第14条第1款得到了相应的解释,所以此处的故意显然不是不负刑事责任能力的人所能具备的——否则就“应当负刑事责任”了。“一个有刑事责任能力的人,教唆或者帮助一个幼年人或者精神病人,实施危害行为,不构成共同犯罪。”〔68〕

  

   遗憾的是,某些学者将第25条第1款解释为“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”为行为共同说努力扫清障碍,并推出“共同犯罪是一种违法形态”这些结论的时候〔69〕,居然没有意识到体系内同一解释“故意犯罪”。制定法针对不特定人反复适用,受制于“相同情形相同处理”的正义准则,规范语言的用法应具有一贯性,解释规范的思路也应具有一贯性,不能随意变换概念术语的含义。不能为了引入阶层犯罪论体系,绞尽脑汁地将这里的犯罪解释为违法层面的犯罪时,将这一条款解释得面目全非。作为德国刑法学鼻祖的费尔巴哈就说,“仅靠概念并不能构成科学,就如同建筑的框架并不等同于建筑本身一样。法学知识本身蕴含于法规之中。”〔70〕

  

   有学者认为,按照我国传统的四要件犯罪构成体系的逻辑,要认定某一行为成立犯罪,必须具备犯罪成立的全部要件,并以此批判我国犯罪构成体系。〔71〕但是,笔者的疑问是:难道按照域外的三阶层犯罪论体系的逻辑,要认定某一行为成立犯罪,不需要具备犯罪成立的全部要件吗?既然认定任何一个行为构成犯罪,都必须合乎构成要件、具备违法性与有责性,正犯行为符合构成要件,共犯行为也符合构成要件。

  

   共同犯罪中,行为人总是通过控制某些客观条件作用于特定的人或物的存在状态来实现自己行为的目的,在共同犯罪中,他人的行为,对行为人而言,就是自己行为所利用的客观条件之一。各个共同犯罪人也只能对自己独立实施的行为负责,而不可能是对“行为的一个部分”独立承担刑事责任,这是罪责自负的个人责任原则的必然结果。共同犯罪也是数个人共同犯数个罪,每一个人至少具备一个罪过。〔72〕“在共同犯罪与犯罪构成的相互关系上,并不存在一个独立的共同犯罪构成,共同犯罪构成不但受一般犯罪构成理论和规格的制约,而且其构成要件不过是主观要件和客观要件的有机结合。”〔73〕这可谓是大鹏虽大,五脏俱与麻雀相同。

  

   行为人仅对自己实际参与的共犯关系的行为及其结果负责。犯罪论的核心问题是刑事归责,而判断法益侵害的事实归责于某人的过程〔74〕,主要考虑两个维度,一个是支配性的有无,即有无避免可能性、有无行为,这是犯罪成立的基础;另一个是支配性的大小,即考察行为人究竟是故意犯罪还是过失犯罪,这是犯罪成立的程度。依据支配性之有无及其程度,合理配置刑罚量,只有这样,也才能罪刑均衡与预防犯罪。

  

   四、教唆犯的是是非非

  

   (一)反复折腾,没有必要

  

   笔者从不怀疑犯罪论知识体系化的必要性,但是同时也必须避免体系繁复,出现所谓的“理论对生活的凌辱”。瑞士学者特若乐教授即指出,我们应当避免不切实用的法学理论或方法的复杂化与精致化。〔75〕就犯罪参与体系而言,有学者曾如此评论共犯从属性说:我们在不少案例中耗费许多时间和精力去辩论究竟应该成立何者间接正犯、共同正犯还是教唆犯。然而,无论成立何者,最后都是相同地评价,不禁令人怀疑努力的实益究竟何在。这就像是大家花了许多时间、精力将垃圾一一地分类,但收垃圾的人却又把不同种类的垃圾全部丢到一起火化,白忙一场。〔76〕

  

   笔者深以为然,例如从属性论者,反复喜欢区分教唆犯、间接正犯、共谋共同正犯这三个概念,例如,有人说,“在诸多个案中,到底幕后人构成间接正犯抑或教唆犯,常生争议。事实,两者界限何在,正是正犯与共犯区别理论的试金石”。〔77〕还有人说,对于教唆刑事未成年人的行为,应当根据实际判断被教唆的人有无规范意识,“不能一律成立间接正犯”。〔78〕

  

   诚然,日本刑法第64条规定,“仅应处拘留或科料之罪的教唆犯及从犯(即帮助犯——引者注),如果没有特别规定,不予处罚”。但是,日本学者也明确表示,由于《轻犯罪法》的刑罚只有拘留与科料,并且该法第3条规定对教唆、帮助行为应予以处罚,所以刑法典的规定无实质意义。〔79〕那么,笔者更不解了,既然二者处罚并无不同,那区分的意义不知何在?而且,为什么帮助犯减轻处罚,教唆犯同等处罚?究其根本,所谓的“限制的正犯概念”与“刑罚扩张事由”是一个近乎瘫痪的体系。刑罚为什么可以扩张?刑罚为什么必须限制?与之相勾连,刑法秉承谦抑精神,刑罚有其极限所在,刑罚扩张的极限何在?刑法旨在保护法益,不得随意放纵犯罪,刑罚限制的底线何在?笔者也不知道,二元犯罪参与体系至今也没有回答,这可以说是区分论的根本弊病之一。

  

   又如,“在肯定从属性的共犯体系中,在以教唆犯的意思而产生了间接正犯的结果的情况下,会存在既遂犯的教唆犯说、教唆未遂说、间接正犯既遂说等不同观点”。〔80〕相反地,“不区分正犯与共犯的单一正犯概念,亦即各人参与者均独立为自己的行为与所造成的结果负责。在如此的概念下,自无所谓的从属他人的犯罪行为或刑事违法行为问题”。〔81〕对此,即使赞同共犯从属性说的张开骏先生,也不得不承认,“我国根据作用对参与人分类并且赋予相应处罚原则的刑法规定(即单一正犯体系——引者注),有效地弥补了德、日等大陆法系刑法仅根据分工对参与人分类并且规定僵硬的处罚原则,而可能导致的刑罚失衡的弊端”。〔82〕

  

   (二)教唆犯形态的认定

  

   日本刑法学者高桥则夫先生认为在统一性正犯体系之中,每一个犯罪参与者对自己固有的未遂、固有的既遂进行答责,而其他参与者是否实行了可以作为法律上的未遂或者既遂来评价的分担行为并不重要。该学者进而举例说,甲劝乙射杀丙,乙点头同意,并决定从家中取来武器,但是乙在实施该行为前改变了想法,放弃了实行该行为。统一性正犯体系中,甲要作为(间接的)正犯地完成的杀人罪的未遂而受到处罚。〔83〕台湾刑法学者林山田先生也认为,单一正犯体系之中,单纯的教唆行为或者协助行为会被解读成可罚的构成要件实施行为,从而构成相关犯罪的未遂犯。〔84〕更有学者认为,按照单一正犯体系的逻辑,就应该肯定“教唆行为一经实施完毕,即为既遂。被教唆人是否实施被教唆之罪,只是量刑情节,不影响教唆罪的成立”。〔85〕

  

   这是莫大的误解!所谓的在统一性正犯体系中,在消除共犯体系中处罚的欠缺以及未遂概念的扩大方面,存在着无限扩大可罚性的危险,乃是无稽之谈。这是因为,共动现象中,共犯人的行为绝不如从属性论者所言的那样——限于教唆行为和帮助行为,还包括了利用行为。

  

   “着手”概念,在刑法学中应该是除了“行为”以外最为多义困难的概念。迄今为止,形式客观说、实质客观说、主观说、综合理论等令人一头雾水。笔者坚持综合理论〔86〕,如果依据拙文所赞同的“行为状态说”,“着手”可如此评判:客观上,行为人开始以法不允许的方式控制或不控制某一状态的改变;主观上,行为人以直接实现危害结果为目的,没有了阶段的打算。〔87〕换言之,于预备行为而言,客观上,行为人准备以法不允许的方式控制或不控制某一状态的改变;主观上,行为人虽追求危害结果之实现,但尚未直接有希望或放任的心理状态。

  

   值得一提,共犯从属性说中也存在“着手”概念的崩溃之现象,只是由于一元犯罪参与体系中表现得更为明显便忽视了而已。〔88〕例如,集团犯罪组织者、共谋共同正犯等“正犯背后的正犯”、间接正犯中依然存在“着手”概念的崩溃之现象。又如,“共同正犯不同于单独正犯,而且都是正犯,相互之间不具有从属性”。〔89〕既然认为他们是正犯,就应单独认定“着手”,但事实上又不是如此。而且,跳出犯罪参与论,原因自由行为中,也存在“着手”概念的崩溃之现象。

  

   如果我们将间接正犯、原因自由行为取象类比,不难发现,在行为人行为的时间地点与结果可能发生的时间地点之间存在相当间隔的场合,都会存在这种情形。以间接正犯为例,日本刑法理论上通说认为,间接正犯着手的标准是被利用者的行为(“利用者标准说”)或言之发送阶段(“发送阶段说”),但是刑事判例认为应当以利用者的利用行为(“被利用者标准说”)或言之到达阶段作为着手的标准(“到达阶段说”)。〔90〕如采前者,与共犯独立性说结论无异;如采后者,与共犯从属性说结论相同。更深层次,这里涉及到对“既遂结果的具体危险”如何理解,即把它理解为“行为的危险”还是理解为“作为结果的危险”?如果理解为前者,则容易采纳“发送阶段说”或“利用者标准说”;如果理解为后者,则自然会采纳“到达阶段说”或“被利用者标准说”。〔91〕此外,在某些特殊的案例中也有存在,如,某人意图毒杀同学,并已然在饮水机中下毒,那么着手时点何以判断?

  

   笔者作为单一正犯论者,也认为利用者开始实施利用行为,还不是间接正犯的着手,只有被利用者的行为,具有一定程度的法益侵害的危险性时,才是间接正犯的着手;〔92〕原因自由行为之中,行为人的着手要以自己陷入精神失常状态之后的着手为依据;该特殊案例中,下毒完毕显然不能视为着手,只有在被害人出于喝水的意思接水时才着手。〔93〕在一元制中,判断方式以此类推。〔94〕

  

   (三)实行从属性的不合理性

  

   由于共犯从属性说要求,处罚共犯必须是正犯着手实行犯罪之后,但是这不具有合理性,可能放纵一些严重的犯罪活动。以教唆犯为例,以我国刑法第29条第2款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之规定为例,共犯从属性说一派的领军人物张明楷先生,就认为其只能将其解释为“被教唆的人已着手实行被教唆的罪但没有既遂”。因为如果按照传统通说的解释,把被教唆的人尚未开始实施预备行为、甚至拒不接受教唆也包含其中,明显不符合共犯从属性说。〔95〕共犯从属性阵营中的悍将钱叶六先生也认为:

  

   由于单纯的教唆行为永远不会对法益形成威胁,更不会造成实际的危害结果,所以,在仅有教唆人的教唆行为,而没有被教唆人的实行行为的情况下,通常就没有处罚的必要(事实上,实践中也几乎见不到处罚单纯教唆行为的事例)。而只有当被教唆人着手实行犯罪,使法益面临侵害的具体、紧迫危险时,才有必要处罚教唆犯。〔96〕

  

对于教唆信息正传递给被教唆人但其还未接受、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等情形,被教唆人已经进行了犯罪预备活动等一系列情况,都是正犯着手实行犯罪之前的,那么按照代表性的共犯从属性论者之观点,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 参与论   刑法  

本文责编:川先生
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/103638.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。

学友讨论

Powered by aisixiang.com Copyright © 2017 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网
$L酞尩E$L