李瑞杰:晚近我国参与论研究的四大误区

选择字号:   本文共阅读 311 次 更新时间:2017-03-19 20:19:54

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李瑞杰  
刑法上的归责判断,也奠定在支配的观点之上。“每个人都只需要对其所能够支配的事物负担刑法上的责任。所谓的归责判断,就是从众多的因果事实中,找出能够算是行为主体之‘作品’的事物。透过‘可支配性’这样的概念,表明行为人在事件流程中所具有的优势地位。”〔45〕进而言之,能够部分左右结果的出现,就能够负一定的责任,如果完全左右结果的发生,就应当完全负责。完全不能左右结果发生时,一定不能负责。这正是作用分类法的合理性,分工分类法将分工与作用混为一谈,从而忽视了构成要件实现的支配力的高低,只关注于“谁是最后一刀杀死了被害人”。

  

   “仅有当一种生物能够对自己的行为负责,并且在思想上能够理解刑法的意义是针对具有罪责内涵之恶行所加诸的痛苦时,我们才能对之施以刑罚,这种生物不外乎就是人类。”〔46〕刑罚的成立,必须建构于行为人的罪责之上,“所谓多数人参与犯罪,其刑事责任的认定,还是应该回归到犯罪的基本定义,针对个人行为做个别的判断。在犯罪构成的认定上,没有所谓的共同,也没有所谓的从属”。〔47〕共犯现象是数人所实施(各自的固有的)的数罪,而不是数人实施一罪。〔48〕反观从属性论者,其一般认为,共犯在犯罪参与中只存在教唆行为与帮助行为,这无视罪责在犯罪认定中的核心作用,存在不少疑问。

  

   首先,无法解释一个行为数个责任的难题〔49〕——采取实行从属性的话,一个正犯行为将导致数人同时被评价为犯罪,如果没有正犯行为没有一个人犯罪。何以一个行为转瞬之间使得数人具备了罪责进而肩负起严苛的刑事责任?例如,有论者认为,“在正犯实施了符合构成要件的违法行为的情况下,只要能认定正犯的行为是由教唆犯的行为所引起,就能肯定教唆行为的成立;同样,只要能认定某人的行为对正犯的行为起到了促进作用,就能肯定帮助行为的成立”。〔50〕民主政治是讲理的政治,民主政治之下制定的刑法规范也是讲理的规范,但是依据此例,不难发现,从属性论者的说理并不充分。

  

   其次,无法解释共犯对正犯行为负责的根据。如果依据犯罪论的基本原理,任何一个人构成犯罪,都必须自己的行为独立的符合构成要件,具备违法性与有责性,这也就是说不法不可能是连带的,共犯的不法就在于侵害法益,具有独立的不法和责任内涵。〔51〕如果承认共犯责任独立说,那么既然一个只可能对自己的行为负责,因此也只可能对自己的行为所引起的不法所负责。江溯教授即指出,任何人都可以通过利用他人的客观不法构成要件来实行犯罪,但这并不意味着间接行为人从属于直接行为人,因为任何行为人之所以构成犯罪,都只可能立足于自己的行为具备不法与罪责。教唆犯在犯罪参与中,就不可能只存在教唆行为,还存在一个利用行为,其行为构造是教唆行为+利用行为。〔52〕同理,帮助犯在犯罪参与中,其行为构造也是帮助行为+利用行为。

  

   试想一下,如果自己的行为,是否构成犯罪居然由他人决定,这是多么可怕的事情!德国联邦最高法院一直认为,“责任是刑罚的前提,责任就是可非难性。行为人被用责任的非价判断来非难:他作了不合法的行为;他选择不法,尽管他能够作合法的行为并且选择合法。责任非难的内在原因在于,人是有自由的、负责任的、在道德上自我决定的倾向,而且,即使为达成自由的、道德上自我决定的倾向,而且因此有能力去决定支持合法反对不法,一旦他具备了道德上的成熟”,又没有出现“一个丧失意识或者精神活动因为生病被干扰的状态”,就可以进行非难。〔53〕

  

   只要坚持罪责刑法,就必须承认任何人都是独自对自己的行为负责,独立地符合构成要件。犯罪的成立取决于客观不法与主观罪责,行为人也只对自己罪过支配下的行为和结果负责。二人共同开枪射击一个,在受害人由于一枪毙命死亡而无法查明是由谁导致时,存在共同决意与不存在共同决意,处理结果完全不同,这是因为各自行为的支配范围(主观罪责的支配范围)不同。行为人之间相互利用、互相补充,自己的犯罪是他人的,他人的犯罪也是自己的,正所谓“我中有你,你中有我”,〔54〕行为人的罪责所支配的范围得到了拓展。一言以蔽之,“任何犯罪都是人的主观意志表现于外在的行为而对他人利益造成侵害的现象”。〔55〕

  

   三、共同犯罪的共同性

  

   共同犯罪的共同性究竟体现在哪里,学说上有不同的主张,主要存在犯罪共同说与行为共同说的争论,但是直接照搬行为共同说可能“水土不服”,并且还可能存在“以偏概全”的弊病。总之,近来为刑法学界不少学者力倡的行为共同说,不仅没有实现对刑法第25条第1款的准确理解,存在断章取义之嫌疑,也没有实现理论的周延,还没有看到我国刑法典与日本刑法典相关罪刑规范的差别。

  

   (一)行为共同说的迷误

  

   共同犯罪的成立基础,又称共同犯罪的本质,依据笔者手头可以查阅的资料,暂时未发现翻译到国内的德文刑法学资料对此进行评介,而且,海峡两岸留德学人的相关著述中亦未见其转述德意志刑法学相关观点之踪影。〔56〕笔者由此推断,这是一个来源于日本法上的问题。当然,这并不意味着对其深入探讨毫无益处,因为究其根本二者都研究对于正犯的“创作作品”,何时以及在何种程度上可以归责于教唆他或者帮助他的。〔57〕在这一问题上,历来存在两种学说:犯罪共同说与行为共同说,并且,前者还可以细分为完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。

  

   在我国,犯罪共同说得到了大多数学者的赞同,例如,刘艳红教授认为,共犯的本质亦即共犯到底是什么共同的问题,它是关于共犯成立的学说,即二人以上怎样才是“共同”?其进而指出,刑法的任务是保护法益、犯罪的本质是法益侵害、违法性的本质是对法益的侵害或威胁之结果无价值的基本立场。在共犯的本质上,应主张犯罪共同说,反对行为共同说。共同犯罪是违法类型,犯罪共同说立足于法益侵害之结果无价值的基本立场来认定共犯,有利于维护构成要件的定型性,有利于限缩共犯的成立范围。〔58〕

  

   相对地,张明楷教授与黎宏教授提倡行为共同说。详言之,前者是“站在客观主义的立场来采取行为共同说”;〔59〕后者认为,强调人的主观恶性的行为共同说已经被以客观主义立场为基础的行为共同说所取代,因此行为共同说原先所固有的弊病骤然消解,从而其强调,“共同犯罪不是数人共同实施特定犯罪,而是数人通过共同行为实现各自犯罪,即‘数人数罪’的一点上,继承了传统的行为共同说的精髓,但这里所说‘共同行为’中的‘行为’,并不是指‘先于构成要件的行为,而是指实现构成要件之外在、客观事实限度内之实行行为’。在犯罪构成上,必须和各自所实施的犯罪构成行为具有本质上的重合,并且和自己所追求的结果之间具有因果关系”。〔60〕

  

   然而如前所述,共同犯罪的本质是个日本法问题,不是中国法问题,也不是德国法问题,因此要立足于日本刑法典去看待诸种学说。行为共同说之所以能成为日本现行有力的学说,得益于日本刑法典所存在的规范的有利条件,但是他们依据行为共同说得出来的结论,并一定完全契合中国刑法典,因此即使移植也需要进行必要的修正。而且,目前的这些学说主要着眼于共同正犯,忽视了狭义共犯,既然是探讨共同犯罪的本质,不是探讨共同正犯的本质,行为共同说就显得绝对不恰当。有学者指出,当下的刑法学领域,“从知识形式到理论内涵,乃至遣词造句,无一莫非移植自西方法意,至多只是将西式既有的同类知识和理论脉络梳理清晰而已,编一编,无法再有多少原创性空间”,这一点,可谓是真诚的告诫之语。〔61〕

  

   直接接受日本行为共同说,即使局促于共同正犯的场合,也存在不少弊病。行为共同说论证虽然一再强调自己所持学说与同时犯理论的差别,但是他们武断地将共同正犯场合中实行过限的问题直接消解,进而将不应该算到部分行为人头上的账算在了他们头上。例如,钱叶六先生认为,我国刑法典,“在共同正犯的成立上,刑法只是要求二人以上共同地去‘故意犯罪’(既可以是共同地故意实行相同的罪,也可以是共同地故意实行不同的罪),而不是要求二人以上基于‘共同的故意’而实行犯罪的”,进而指出,在甲、乙二人分别以杀人的故意、伤害的故意共同对丙实施暴力,结果无法查明是谁打击到丙的要害部位致其死亡的场合,根据完全犯罪共同说,甲成立故意杀人的未遂,乙成立故意伤害的未遂。并且,不论是甲还是乙的暴力行为导致了丙死亡的结果,也不论能否查清是他们中谁的行为导致了这一结果,肯定甲和乙在致丙死亡这一违法事实范围内形成共犯关系。因此,应当认为甲成立故意杀人的既遂,乙成立故意伤害致人死亡。〔62〕

  

   本文认为,如果两行为人出于不同的犯罪故意,在重合部分显然构成共同犯罪,由此,对于甲认定故意杀人并无问题〔63〕,但对于乙却应当根据当时的具体条件具体判断。详言之,如果甲、乙二人分别以杀人的故意、伤害的故意共同对丙实施暴力,结果导致丙死亡的时候,甲已然构成故意杀人的既遂,然而对于乙而言,如果无法查明是谁打击到丙的要害部位致其死亡,只能将其认定为故意伤害的既遂——笔者不知道钱先生怎么认为乙为故意伤害的未遂的;如果查明是甲打击到丙的要害部位致其死亡的,则需要考虑犯罪过程中,乙对此是否有故意或过失,最后认定乙为故意杀人、故意伤害致人死亡或者故意伤害——而不是简单地如先生所言去追究乙故意伤害致死罪的刑事责任。

  

   如果甲与乙同样出于作为轻罪的伤害故意,即使被害人死亡,但无法查明时,对于两行为人都只能追究故意伤害的既遂的责任,这一结论并无不妥之处,而且钱先生要采取行为共同说,认定两行为人都构成故意伤害致人死亡,笔者还是持保留态度,尤其是据此批判“事实上是由甲和乙共同实施暴力导致丙死亡,最终却谁也不对该结果负责,这显然不利于保护法益”,简直是大谬不然!在保障人权与保护法益相冲突时,如果还是坚持法益优先的话,不知道刑法研究和司法实践要堕入何种深渊!一个可能有罪的人,也可能是一个无罪的人,根据存疑时有利于被告人的原则,罪疑从轻,只能宣判其故意伤害罪。

  

   需要提醒的是,只有结合日本刑法典本身来理解所谓的行为共同说,才能得出这样的结论。日本刑法典第207条规定:“二人以上实施暴行伤害他人的,在不能辨认各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时,即使不是共同实行的,也依照共犯的规定处断。”〔64〕这被称为“共同伤害特例”,并且,其学理上,将共同杀人特例也是做如此处理的,这是“举轻以明重”的当然解释。显然,这种立法拟制与学术推演,在中国法上不具有合法性,“我国的刑法关于共同犯罪的规定还不能允许我们采取行为共同说”,〔65〕而且,其本身也不尽合理。

  

   (二)改造共犯成立理论

  

行为共同说作为日本特色的刑法理论,与我国刑法规范存在内在冲突,并且其着眼于共同正犯,忽视了狭义共犯。〔66〕根据我国刑法第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这表明只有二人以上以相同的故意实施了相同的犯罪行为,才可能成立犯罪。但这并不意味着只有当二人以上的故意内容完全相同时,才成立犯罪。(点击此处阅读下一页)

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