李薇薇:香港法院基本法案件裁判依据的国际化

选择字号:   本文共阅读 267 次 更新时间:2017-03-12 00:46:50

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李薇薇  

   摘要:  香港特别行政区法院审理香港基本法相关案件大量援用域外法律,有的学者称之为“宪法国际化”的一个例证。“宪法国际化”成为香港突出的司法现象。香港作为一个普通法传统的地区,基本法授权香港法院参考其他普通法适用地区的司法判例,但“参考”是不具有约束力的。香港法院将域外法律奉为权威,并作为法律依据予以适用,超越了“参考”的限度。在全球化的大背景下,域外法律对基本法权利的发展和解释产生一定的影响,香港法院裁判基本法相关案件参考域外法律是必要的,但在援用域外法律时需要限定在基本法授权的范围内,并遵循一定的规则和条件,减少任意性,突出香港司法解释的自主性。

   关键词:  宪法国际化 国际法 香港基本法 外国法 判例

  

   宪法国际化没有一个统一的定义。一种解释认为,它是指各国宪法体系在其结构和保护人权的价值方面逐渐交汇或融合,各国宪法之间的独特性减弱的趋势。[1]另一种观点是从国际人权保护机制对国内宪法的影响和实证的角度解释宪法的国际化。联合国《公民权利和政治权利公约》、《世界人权宣言》及区域性的人权文件被各国宪法所采纳,进而形成了“同源宪法”。联合国建立的一系列的人权机制统一监督缔约国对人权条约的实施,客观上也推动了宪法解释的统一性。[2]还有人认为,宪法的国际化是指宪法观点的传播,各国在人权和宪法领域中“相互吸收、补充”,形成了跨国的宪法司法互动。[3]可见,宪法的国际化是一个非常宏大的范畴,其中法院援用国际法和外国法则是宪法国际化的一个重要方面。

   香港特别行政区法院在审理涉及香港基本法这一宪法性文件时广泛和大量地援用国际法和外国司法判例,[4]其援用这些域外法律的程度是其他国家或地区的法院无法比拟的。法院不仅积极援用公约(包括公约机构的一般性建议和受理个人申诉来文的决定)、国际法院的判决、欧洲人权法院的判决、美洲人权法院的判决,而且其他国家的宪法案例也成为香港法院行使司法审查的重要依据,涉及的国家包括英国、澳大利亚、新西兰、南非、美国、加拿大、德国、比利时、瑞典、法国和非洲的一些国家,以至于使香港法院的判词,如同一个非特定国家的国际司法机构的判词,给人一种超国家或跨地域的错觉。有的学者将香港这一个司法现象视为“宪法的全球化”或“宪法国际化”最好例证。[5]香港作为一个普通法传统的地区,香港基本法授权香港法院参考其他普通法地区的司法判例,[6]但“参考”是不具有约束力的。究竟如何正确认识国际法和外国法院判例在香港基本法司法裁判中的地位?域外法律应该在香港基本法诉讼中发挥何等作用?笔者认为,域外法律对香港基本法权利的发展和解释产生一定的影响,在全球化的大背景下,香港法院在审理香港基本法相关案件中援用域外法律是必要的,但在援用域外法律文件时需要限定在香港基本法授权的范围内,并遵循一定的规则和条件,减少任意性,突出香港司法解释的自主性

  

一、援用域外法律之争及其评析

   援用国际法和外国司法判例来解释本国的宪法权利已经不是一个个例,更不是香港法院的首创。自从20世纪90年代开始,广泛和深入地援用域外法律在很多国家成为宪法裁判中的普遍现象。导致这一现象的原因是冷战结束后,新民主国家建立的新的宪法法院极力模仿和追捧既有的民主国家的法院;各国司法领域学术交流机会的增多;法官本身越来越具有维护共同的法治事业的意识;互联网科技的发达也为域外法律资料的查询提供了方便。很多国家不论是普通法还是大陆法国家都有类似的司法实践。例如,南非最高法院在一个死刑案件中不仅援用了欧洲人权法院的判例,而且还援用了美国最高法院,加拿大最高法院、德国宪法法院、印度最高法院、匈牙利宪法法院和坦桑尼亚上诉法院的类似案例。[7]英国枢密院作为牙买加的终审法院依据欧洲人权法院的判决将一个牙买加人从死刑改为无期徒刑。[8]英国上议院1993年在一个案件中直接依据美国的司法判例,在分析了美国宪法条文后,判决言论自由所包含的公共政策在英国继续有效。[9]然而,援用国际法资料和外国判例不是没有争议的,即使在普通法国家中法官和学者们也没有达成一致的认识。南非是援用域外法律非常多的国家,但在“Klerk v. Du Plesses案”中,法官就强调了南非宪法的独特性,警告不要太多依赖域外法律,在没有明白所引用国家的法律制度的情况下援用外国法是非常不恰当的。美国联邦最高法院在2002年的“Atkins v. Virginia ”和2003年的“ Lawrence v. Texas ”两个案件中援用国际法资料来解释宪法第八修正案的权利,将这一讨论引到了顶峰。[10]“Atkins案”涉及对一个智力有问题的罪犯处死刑是否违反了宪法第八修正案“禁止残忍和异常的待遇”的规定,一些法官认为美国应该保持与其他国家在对待类似被告时的相同立场,并考虑到国际社会普遍谴责死刑的实践。“Lawrence案”的争议是关于德克萨斯州法律对同性恋之间的鸡奸行为给以刑事处罚是否违反了宪法中的正当程序和平等保护原则,法院分析了大量国际法资料后判决该州法律违宪。这两个判决在美国引发了关于援用域外法律的合法性和合理性的激烈争论,这些争论也反映了支持援用域外法律的法官和学者与反对者的代表性观点。

   (一)支持援用域外法律的理据

   1.自然法理论

   自然法理论从人权的普遍性和人的基本价值来解释说明援用域外法律的理论基础。世界各国法院都以维护和尊重人性尊严作为司法的最终目的,在确定尊严的标准时需要经过宪法的检验,检验的客观标准具有相同性。所以,援用域外法律最好理解为适用自然法,即“全世界的法官和立法者对权利和正义所积累的智慧”,或者说“文明国家或热爱自由国家的一致同意是援用外国法律的合理基础。”[11]自然法理论以一种激进的理想主义情怀,以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的审判价值,给法院援用域外法律审判提供了一个道德的价码。但这样的做法有可能导致司法专断和不确定性,因为“人性尊严”这些抽象概念如果没有客观限制,导致放任法官“在宪法裁判中自由翱翔”。所以,法院需要寻求客观限制避免上述主观风险。美国哈兰法官就强调,司法的自我克制是安全的宪法裁判一个不可或缺的要件,而司法的自我克制是通过以下几个方面来实现的:“始终坚持尊重历史、坚定地承认我们的社会所包含的基本价值、充分地理解联邦主义和三权分立原则在建立和保障美国自由中所发挥的伟大作用”。[12]可见,自然法理论支持下的宪法国际化仍然需要根植于本国的历史传统和宪法确立的国家结构和政治体制。

   2.法律移植

   通常认为,法律移植是将发达的大陆或普通法制度移植到一个不发达的国家或地区,以便填补法律的空白或取代现有的立法,实现法律的现代化。法律移植理论常常被用来理解和分析宪法的国际化趋势。法律具有普遍性,法律移植是法律普遍性的必然表现,法律的移植导致了法律的融汇{1}。问题是,这种法律移植事实上并非完全能够达到法律的融汇和一致,即所谓的“同质化”。“文化的因素的确很重要,更为有趣的是,今天当我们观察同质化的同时,我们也看到了人类之间出现的新和重要的不同,这种不同与所谓的同质化背道而驰。”[13]除了文化的因素外,学者们批评法律移植缺乏实证支持,有些国家的法律有能力向外传播并影响其他国家的法律制度,从比较法的角度讲,只有当被移植的法律在输入国达到了与输出国一样的效果,这种移植才是成功的。但是,判断法律移植成功的标准很模糊,“法律移植的成功与失败,实际上时常是某种本土法律变革主张、或者广义立法主张及其价值的成功与失败”。[14]

   3.世界宪法主义

   跨国的司法交流具有世界性,世界宪法主义认为宪法保障是全球化整体的一个部分,所以世界各国宪法法院的职责是相同的,即认定、解释和适用相同的一套原则。当法官传播、接收法律观点或进行交流时,例如法官为完成裁判文书阅读域外的司法案例、参照外国司法判例、参加学术交流,这些活动事实上开始了世界性司法对话。世界宪法主义强调法院从不同的宪法制度中找到共同性,宪法制度的融汇就是这一世界宪法主义的实证,某些权利例如言论自由、宗教自由,对这些权利的保护具有共同的道德基础和国际人权标准。同样,对权利的限制是否合法进行司法审查时,各国适用的标准和方法也是一样的。外国法院的判决说明了法院是如何将宪法原则适用于具体案件,宪法权利是如何受到司法保护的,其他国家的法院就无需费时费力地重新发展和建立这些权利保护的司法方式和标准,所以世界宪法主义为实现共同的目标提供了一个捷径。[15]事实上,在法律领域中既有同质性,也有差异性,共同与差异并存。司法对话是为了学习知识和创建知识,它包括两个方面:一是发现外国的法律和判决,另一个是结合本国实际提出司法方面新的思想和概念,后者包含了法律创新。所以世界宪法主义并不必然导致同质性,它有可能会产生不同和差异。

   (二)反对援用域外法律的理由

   尽管有上述援用域外法律的理论支持以及一些国家或地区援用域外法律的实践,但援用域外法律在理论上也受到诸多挑战,其中最大的挑战是原意主义。原意主义是一种宪法解释方法,用来描述文本解释和原处的历史解释,以便有别于判例和社会价值的解释。与法律移植和世界宪法主义相反,原意主义认为,比较法的资料与本国的宪法解释无关,因为一国的宪法起源包含、维持和反映了该国家特定的环境,尤其是该国的历史和政治文化。Jurgen Habermas解释说,一个国家的公民经常使用“宪法进程”来说明它们对自己属于某个共同体的理解,对自己属于某个特定区域的居民、属于某种文化的继承者的理解,对自己需要继承什么样的历史及如何对待历史的理解。在一个多民族的国家中,宪法也是一个民族身份的重要组成部分,在一定程度上是一国公民视其自己区别于其他公民的标志。[16]原意主义认为宪法解释应该完全依赖专属于本国政治和法律制度的内在资源,包括宪法的原文、结构、立法意图、政治传统及价值和社会发展状况,在宪法解释中只有使用本地区和特定的国内资料才能保证司法审查的合法性。相反,比较法的资料因为来自于外界某个法律制度,对宪法解释无任何帮助,最多代表了学术界对外国法律的好奇,没有实际作用。原意主义可追溯到孟德斯鸠,他在《论法的精神》中提到“为某一国人民制定的法律,应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事”{2}(P.7)。尽管可能都是民主国家,但宪法问题和解决思路因宪法的历史背景和文化差异而不同,所以外国法律资料没有实际效力。更有甚者批评比较法资料的使用是西方的法律霸权主义,无法逃避扮演殖民主义者的嫌疑,Gunther认为,它是一种通过法律移植和法律一体化战略而实施的后现代的征服方式。[17]

另外一个质疑是,法院援用域外法律具有选择性和主观性。首先法院本身并没有能力和机制全面地了解和考察外国法律,法院往往依赖双方律师,而双方律师提供的外国法律资料各自支持自己的诉求,其本身具有一定的偏见和危险性。如果是法院主动地参照援用域外法律,有可能只依赖已经在手头上的资料,任何法官不可能成为通晓全世界法律的专家。其次,选择案例是以结果为导向,先预设了结论,再从国外的案例中找到支持的证据,而且只有在法院试图支持权利诉求时才援用外国法律资料,任何一个实际的主张都可能在五花八门的世界法律范围内找到例证,[18]外国法律的援用具有了临时性和结果主义。最后,法院在选择外国法时没有一个统一的、连贯的规则,在决定援用何国的法律时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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