马得华:我国宪法言论自由条款类似于美国宪法“第一修正案”吗?

选择字号:   本文共阅读 758 次 更新时间:2017-02-24 12:51:08

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马得华  

   摘要:  言论自由的法律保护离不开宪法视角,解释宪法需要考虑文本、结构和历史。我国宪法言论自由条款和美国宪法“第一修正案”既相像又有所不同。美国宪法文本没有规定言论自由应承担的宪法义务,但由最高法院划定言论自由的界限;我国宪法文本规定了言论自由及其界限。美国采用“不得立法”模式,禁止立法剥夺,法院可直接援引宪法;我国采用“经由立法”模式,先将宪法言论自由具体化为法律,然后法院援引法律。美国宪法属于“差别保护”,公共言论的保护优于私人言论;我国宪法承认这一区分,但具体化为法律后消除了这一区分。两国宪法均承认人民主权,这为我国言论自由条款的重新解释提供了可能。民法和刑法有关言论的规定应予以重新解释。

   关键词:  言论自由;第一修正案;诽谤罪;名誉权;公众人物

  

   近年来,言论自由俨然成为吸引公众眼球的社会热点议题。最高人民法院和最高人民检察院2013年专门出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律问题的解释》,试图利用刑罚手段打击和遏止日益严峻的网络谣言。2014年网络红人“秦火火”被判诽谤罪和寻衅滋事罪,成为“两高”司法解释出台后因散布谣言而获罪的第一人,该案入选当年“首都十大网络案件”。[1]2015年,言论自由议题又有了新的变化,网络谣言引发的公诉案件悄然隐退,刑事自诉案件和民事案件迅速登上新闻头条。6月18日,知名教授、《今日说法》常客洪道德教授自诉网络红人、聂树斌案代理律师陈光武诽谤案在北京海淀法院立案。作为法律共同体成员的法学家和律师竟然对薄公堂,出现“法学家告律师”的奇事,不过这恰好为理清和界定言论自由提供了最好的研究素材。[2]6月25日,“打假斗士”方舟子与“前央视著名主持人”崔永元互诉名誉侵权案一审宣判,法庭对双方各打五十大板,判决互相侵权并互负赔偿责任。[3]频频出现的言论自由案件表明,言论自由议题已经成为当下中国不得不面对的公共话题。公众、名人、官员、政府、立法机关和法院也不得不就何为言论自由以及言论自由的保护和限制表明立场,为此有必要将目光对准涉及言论自由的宪法和法律。

   本文的主题是言论自由的宪法保护,试图重新理解我国宪法上的言论自由条款,兼与美国宪法言论自由保护作比较。有人常常混淆言论自由的宪法保护和法律保护,以为法律已经规定了言论的范围和界限,法官只需充当“说出法律的嘴巴”、严格依据法律办案即可。其实,宪法保护和法律保护是两回事。一种言论可能会违反法律,但却符合宪法,因为法律存在违宪可能性。应当将宪法精神和原则注入法律解释之中,选择符合宪法的法律解释,而不得径行适用不符合宪法精神的法律。这便是法律解释的合宪性要求。[4]如果尽最大努力仍无法得出符合宪法的解释,那么这一法律就可以被认为是违反宪法的。例如,无论是刑法上的诽谤罪还是民法上的名誉权侵权,均涉及宪法上的言论自由,这些规定保护的法益是人的名誉而非言论自由,它们是对言论自由的限制而非保护。如果它们对言论自由的限制明显不当、显然不合理,无法作出符合宪法的解释,那么这一法律条款就会违宪,不得适用。因为宪法的效力高于法律,应当由宪法控制法律对宪法权利的限制,所谓“限制的限制”,否则法律可能架空宪法。引入宪法批判和解释法律,仍属于宪法教义学的研究。不要忘记,法教义学也允许批判,只不过这种批判是现有法秩序内的批判,不是超越现有法秩序的批判。[5]

   我国言论自由的宪法保护,严格地说,是指中国现行宪法对言论自由的保护,而不是美国宪法对中国言论自由的保护。有学者常常不自觉地直接根据美国宪法和言论自由理论分析和解决中国言论自由问题,忘记了中国宪法文本,这是宪法教义学首先要反对的一种倾向。认真对待中国宪法文本,根据中国宪法文本解决中国言论自由问题是宪法教义学的基本立场。我国现行宪法始于1982年,即便从1954年开始算起,也不过一甲子的时间,言论自由的宪法保护仍属初级阶段,当然在今天已经取得巨大成就。

   本文从四个方面比较了中美两国言论自由的宪法保护。第一,宪法上的言论自由条款属于“权利法案”还是“基本权利与义务”,即宪法文本自身是否规定了言论自由的限制;第二,言论自由的宪法保护是采用“不得立法”模式,还是采用“经由立法”模式;第三,言论自由的宪法保护属于“差别保护”还是“一体保护”,是否区分公共言论与私人言论并给予不同程度的保护;第四,美国宪法承认人民主权,这是言论自由差别保护的政治基础,我国宪法同样强调人民主权,对我国宪法的重新理解包括“差别保护”的可能性,而且这一可能性也得到我国宪法文本的支持。正是在承认上述三点区别和一点相同的基础之上,本文提出言论自由的双重性——公共性和私人性,根据这一理论重构我国宪法的言论自由条款,并运用于民法上的名誉侵权和刑法上的诽谤罪,为相关法律条款提供新的解释可能性。

   成文宪法不仅意味着宪法是成文的,还意味着应当只解释这个文本,而不能从文本之外进行解释。解释始于文本,文本解释具有天然合法性。从文本出发绝不是孤立地看待宪法条款,把宪法条款看作相互分割、没有关联的独立单元,而是假定存在一个完整的规范体系。对于宪法条款的解释需要在宪法整体中进行,这就是宪法的结构解释。正如哲学解释学提出的“解释学循环”——部分只有在整体中才可被把握,而要理解整体又必须理解部分。法哲学家施塔姆勒(Statmmler)的名言更为精道,“一旦有人适用法典的一个条文,他就是在适用这个法典”。[6]宪法解释同样如此,单个宪法条款取决于它所属的宪法整体结构和意义脉络。宪法的解释还离不开历史,因为文字的意义随时间而流变,历史为解释文字提供了新的可能。文本、结构和历史构成解释宪法的基本方法。

  

一、言论自由属于“权利法案”还是“公民的基本权利和义务”

   我国宪法第35条规定,“中华人民共和国公民有言论……自由”。美国宪法“第一修正案”规定,“国会不得立法……剥夺言论自由”。我国宪法第35条类似于美国宪法“第一修正案”吗?初看宪法文本,两部宪法均规定了言论自由,似乎没有区别。但是,文本只是解释的起点,如果对宪法文本进行结构和历史解释,就可以发现两部宪法有关言论自由的条款各有特色,存在精妙的区别。

   1982年宪法是以1954年宪法为底本修改的,相比于1975年宪法和1978年宪法,有“焕然一新”的变化。如果把目光对准整部宪法而不是断章取义地看待宪法,就可以发现宪法第35条“只是故事的一部分”。这是耶鲁大学宪法学教授欧文•费斯(Owen Fiss)30年前的一个发现。1985年,也就是现行宪法刚刚颁布3年,他应邀来到我国武汉大学和北京大学进行学术考察。当中国学者自豪地向费斯介绍中国宪法的成就特别是宪法第35条时,他发现中国宪法除了言论自由的规定外,还存在许多义务性规定,这些规定限制了第35条的言论自由。[7]例如,第51条规定“公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”,此外还有宪法第38条、第53条和第54条。第38条规定,“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。第53条规定,“公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密……尊重社会公德”。第54条规定,“公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”。可以认为,宪法第38条规定的义务是针对公民个人名誉的义务,第53条是针对社会的义务,第54条是针对国家的义务。第51条则是包括言论自由在内所有权利的总体性限制,是“宪法对基本权利活动进行限制的总的原则和标准”,“具有基本权利概括限制条款的性质”。[8]因此,宪法第35条和上述条款结合起来才是一个完整的言论自由规范。与费斯同行的耶鲁大学约瑟夫•戈德斯坦(Joseph Goldstein)教授一语中的,“我们所讲的宪法是‘权利法案’,而不是‘公民的基本权利和义务’”。[9]

   美国宪法文本没有明确规定言论自由负有义务,而只是规定“国会不得立法剥夺……言论自由”。对这一条款的恰当解读需要我们穿越时空回到制宪时刻,从宪法诞生的历史寻求答案。本文认为,1776年《独立宣言》、1787年的《原初宪法》(为了将1787年宪法草案和权利法案区分,本文将前者称作原初宪法)和1791年《权利法案》(宪法前十条修正案)是“三位一体”结构。这一结构体现了保障人权、限制公权的宪法精神。美国宪法只规定言论的自由而不规定言论的义务或限制,正是这一宪法精神的体现。

   首先,《独立宣言》是自然权利和社会契约理论的现实化。杰斐逊起草的《独立宣言》几乎照搬了洛克的政府理论,将洛克的“生命、自由和财产”改造为“生命、自由和追求幸福”,作为“造物主赋予他们若干不可剥夺的权利”,为了保障这些权利人民才建立政府。《独立宣言》明确了人民和政府之间的社会契约关系,人民拥有天赋人权,政府为保障人权而存在。但是,《独立宣言》在性质上属于对英国政府的血泪控诉书,而不是建国契约。直到1787年的《原初宪法》才将《独立宣言》追求的自然权利和社会契约精神实证化为一部可以操作的宪法,外化为一架可以运转的机器。作为社会契约,宪法的目的是保障人权,而不是要求人民履行义务,只有政府才有义务——保障人权的义务。

   其次,《原初宪法》彰显了《独立宣言》的天赋人权和社会契约精神,摒弃世袭的君主政体而采纳共和政体,由人民选举有名望和有德性的官员组成政府进行统治。环顾1787年的世界格局,那一年是乾隆五十二年,英国尚处于乔治三世统治之下,路易十六还是法国国王。美国人能够“摸着石头过河”草创一个只有经过人民同意才可以统治的共和政府的确是一个“奇迹”。即便是共和政府,“宪法之父”麦迪逊依然担忧政府权力过大存在侵犯人民权利之可能性,为此他将孟德斯鸠的三权分立思想作为蓝图构建了权力分立和权力制衡的政府,作为“辅助性的预防措施”。[10]孟德斯鸠是《联邦党人文集》中引用率最高的一位思想家,其分权思想贯穿于宪法文本字里行间。至此我们可以理解为什么汉密尔顿自信地表示根本不需要所谓的权利法案,因为政府本身是人民选举的政府,这一政府拥有的只是人民委托的有限的权力,人民未委托的权力依然保留在人民手中,而且政府权力本身还是分权制衡的,根本不需要权利法案。[11]《原初宪法》的核心是政府组织法,其目的是建立一个有限政府,保障人权而不是规定人民的义务。

   最后,《权利法案》是反联邦党人的遗产,是为了保障公民权利、限制联邦政府权力,自然也不会列举人民的义务。《权利法案》总计十条,采用结构解释的方法,可以发现第一修正案、第九修正案和第十修正案构成一个完整的权利声明。第一修正案明确列举国会不得立法侵犯的个人权利,第九修正案规定个人享有的权利不限于前述明确列举的权利还包括未列举权利,第十修正案规定政府的权力仅限于宪法明确列举的而不包括未列举的权力。第九修正案和第十修正案恰好形成鲜明对比:对于个人权利,未列举的仍属个人;对于政府权力,未列举的政府不得拥有。《权利法案》进一步明确了有限政府和保障人权的宪法精神。至此,我们可以理解为什么美国宪法只规定言论自由而未规定其界限,这是从《独立宣言》到《原初宪法》再到《权利法案》一脉相承的人权保障和有限政府精神的结果。

当然,美国也存在对言论自由的限制,只不过这一限制不是宪法明文规定的,而是法院特别是美国联邦最高法院在漫长的释宪过程中解释出来的。《权利法案》1791年通过,但是直到128年后美国联邦最高法院才第一次遇到需要运用宪法上言论自由条款审查国会立法是否违宪的案件,即“申克诉合众国案”,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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