白雪峰 陈加奎:比附援引法律制度的历史考察:对于重构我国现代类推制度的启示

选择字号:   本文共阅读 210 次 更新时间:2017-02-13 15:41:59

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白雪峰   陈加奎  
不至有出入之虞。中国之行法律,近不过二三年,新旧嬗递之交,人材既未造就。即求之判例,又无可比附而剂其平。……故《修正案》除死罪兼及无期徒刑外,余概改用一种之刑,俾司法者有所遵循,斯犯法者不至枉纵。或其情罪未能恰和,‘总则’复另设酌加酌减之条,亦不患无所补救,上下比罪,无僭乱辞,此则视乎法官之程度焉。”[20]

  

四、总结说明

  

   通过以上的梳理考察分析,结合当时的历史社会背景,笔者认为比附援引法律制度大致的历史发展理路为中原汉朝法律文化与周边民族法律文化的继承和融合的过程,且可总结出其法理基础为法律解释必要性,弥补法律条文漏洞之可行性以及处罚违背“正当理性”的犯罪行为之潜在性。那么按照这条历史进化规律,本于其存在的法理基础,用以重构我国现代类推制度是可行的也是必要的。具体分析如下:

   (一)比附援引制度随着民族文化的融合而演变

   特定制度都是一定历史时期之政治经济文化等社会因素相互作用的产物,比附援引制度的发展演变也是沿着这一条历史主线进行的,其中重要的因素莫不归功于民族文化的融合。从周朝的“八成”之法、“小大之比”经过继承以及与各民族法律文化的融合,到战国时期魏国的《法经》六篇不足以御奸,遂演变为汉代的九章律配套相应的“决事比”。接着又经过魏晋南北朝历史熔炉,成就了中华法系代表作《唐律疏议》,于精简条文基础上发挥了比附援引制度的法律解释作用,经过元朝判例断罪方法的引入,以至于明清两朝可资比附援引之律例范围扩大,但是在适用时尤为审慎,须经过上级机关拟定参详奏闻,最后在西方法律文化巨浪的冲击和同化下废除。以下从具体的民族融合过程为主线分析此制度的演变过程如下:

   首先,周朝分封制度下精神文化及社会组织的“分化”与“同化”为“比附”定罪量刑之法的传承奠定了广泛的基础。“封建自周公始,武王克殷,广封先王之后。且各诸侯国所有行政机关,大略与天子相同所差者规模稍有广狭。而我族文化,乃从各地方为多元的平均发展。至春秋战国间,遂有千岩竞秀万壑争流之壮观,皆食封建之赐。与此同时,同化了许多异质的低度文化,春秋诸名国,初受封时率皆与异族错处。如齐太公初至营丘,莱夷与之争国,鲁则密迩淮夷徐戎”[1]在这种“分化”与“同化”的社会历史背景下,各民族的文化于交流和融合的过程中发展进化,以至于周代的“邦成”“故事”以及“小大之比”经过春秋战国即原周朝各分封国法律文化的融合为秦汉所继承。

   其次,历史事件“五胡乱华”更多的是外族文化的入侵,汉文化的衰落,以致“宪章弛废,名教颓毁”,在律文不完备的情况下,遂有后周沿袭北齐“律无正条,上下比附”之法,为隋朝及后世“断罪无正条”制度的完善提供了条件。如果认为西晋永嘉年间的“八王之乱”以及“五胡入侵”是中原汉文化的劫难,那么此次劫难也是各民族文化交流与融合的契机。《晋书》记载“有晋始自中朝,迄于江左,莫不崇饰华竞,祖述虚玄,摈阙里之典经,习正始之馀论,指礼法为流俗,目纵诞以清高,遂使宪章弛废,名教颓毁,五胡乘间而竞逐,二京继踵以沦胥,运极道消。”[18]可见,这次劫难是晋朝统治者“指礼法为流俗”,以致“五胡乘间而竞逐”,比附定罪制度在这样民族文化融合的历史背景下发展到北齐,有“齐平秦王高归彦谋反,须有约罪,律无正条,于是遂有《别条权格》,与律并行。大理明法,上下比附,欲出则附依轻议,欲入则附从重法,奸吏因之,舞文出没。”这是于律文不完备的历史条件下创立的制度,那么发展到隋唐有了完备的成文法典之后,“断罪无正条”却得以保留,充分说明了其主要作用在于司法实践中方便司法官解释法律条文。

   最后,宋朝末年蒙古族入侵中原在继承汉文化的基础上引入了本民族固有的法律习惯,如上文指出,对于司法实践中的疑狱和没有相应的法律和先例作为裁判依据,则申报上级审判机关拟定参详或秉承酌古准今之精神,采取公议的方式创制先例,作为司法实践中定罪量刑依据的标准,这为明清两朝在唐律“断罪无正条”基础上,杜绝比附擅断的陋弊,增设“引律比附应加应减定拟罪名转达刑部议定奏闻”。上文二已有论述,此处不赘述。

   (二)比附援引制度在中国法制史上存在的法理依据

   比附援引制度在现代刑法学理论上称为类推,当代有学者总结类推的弊端为“罪行法定原则否定类推、类推制度本质上不利于法治、类推制度有悖于世界刑法发展潮流,”[29]上文已经提到的我国古代也有学者也对比附援引制度提出过“声讨”,但是这个制度在当时的历史社会背景下无疑具有进步意义,从比附援引制度在法制史上曾发挥过的功能,可总结其存在的法理基础为以下三点:

   首先,此制度在于防止法外遗奸,应对法律条文滞后于社会现实的弊端。法律漏洞的存在是不可避免的,因为制定法本身的确定性无法完全应对实际社会生活中的各种事实样态,而法律漏洞的补充方法之一即是类推适用[30]。且如上文所言“文荒则事寡,事寡则罪漏”,“原以法制有限,情变无穷,无论如何详定科条,均不尽天下之情伪,故将设比附定拟之法,斯亦执简驭繁之道也。今以所犯之事为律例所未载者,即不得为罪,则法不足以禁奸,罪多可以幸免。刁徒愈祷张为患,有司之断狱亦穷。”犹医生治病用药,“盖法有定而罪无定,药有定而病无定也。”

   其次,其提供了一种解释法律的技术,克服了法律条文固有的死板僵化。“诚以天下事变万端,有非法律所能赅备者,故特设此条为用法之准则,此正执简御繁之善法。”清末《大清新刑律》河南签注清单“如日本刑法总论所载,如正条禁止钓鱼,其文未示及禁极网者,而投网者较正条加甚,自可援钓鱼之条以定罪,援条定罪即比附解释之谓。”[22]又如胡适先生在他的《易卜生主义》里提到的“法律是死板板的条文,不通人情世故,不知道一样的罪名却有几等几样的居心,有几等几样的境遇情形,同犯一罪的人却有几等几样的知识程度。法律只说某人犯了某法的某某篇某某章某某节,该得某某罪,全不管犯罪的人的知识不同,境遇不同,居心不同。”[31]

   最后,我国明、清两代似乎存在着处罚那些违背了“理性”的行为,这种理性类似公元前1世纪西塞罗提出的“a true law”⑦。明清两朝关于比附援引的条文均表述为“凡律令该载不尽事理”,其意思即为律令应该将这种“不尽事理”的行为规定为违法犯罪,这里的“不尽事理”一词,笔者认为和当时盛行的宋明理学有很大关系,王阳明说“意之所用,必有其物,物即事也。”[32]朱子阐释“格物致知”物理之极处[33],即明宇宙万物的规律,也即天理。那么“不尽事理”是否可解释为违背天理,如果答案是肯定的,那么此处如果有行为不违反律文规定,为当时民众所共愤,或是与当时的主流价值观相悖,这种行为就被认为是犯罪。且清末《大清新刑律》湖南签注清单说“不论何种行为正当、不正当,均赅其中,质言之,有罪无罪均不论也,此所规定恐不允当。如谓法律所不赅者,虽有罪亦不为罪,则甲因犯律有正条之罪而服刑,乙因犯律无正条之罪而宽免,何足为天下平”[22]。此为很好一佐证,其意思为“有罪”行为即“不正当”行为,“虽有罪亦不为罪”,既然律文没有规定为犯罪,何来“有罪”,在没有明文的情况下其判断“不正当”的标准是什么,笔者认为这就有些类似古罗马政治家西塞罗提出的“一种真正的法律”。

   (三)比附援引制度对于重建现代类推制度的启示

   我国新民主主义革命时期的刑法中也存在过类推制度,但是这种类推制度和我国古代的比附援引有本质区别,前者是由当时特定的历史条件和无产阶级巩固新政权的斗争需要所决定的。1934年4月公布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第38条规定:“凡本条例所未包括的反革命犯罪行为,得按照本条例相类似的条文处罚之。”[30]直到1997年的《刑法》确立了罪行法定原则,废除了类推制度。罪行法定原则和类推制度是否能够并存一直有争议,当代一些学者指出了重构现代类推制度的必要性,例如在法律实践中,“刑事案件中绝大多数是公诉案件,公诉案件的处理一般要历经侦查、审查起诉程序,才能到达法院。试想,如果类推制度不适用于审前阶段,若公安机关或检察机关遇有应当适用类推处理的案件应当如何立案、采取强制措施、移送审查起诉、提起公诉呢?”[30]同样,一些法学家从理论上分析认为“案件与规范是方法过程的原材料,未经加工,它们根本不可以相互归类,因为它们处在不同层面的范畴中。规范属于抽象性—普遍性上定义之应然,具有未终了得诸多事实的案件,则属于杂乱无章的无定形之实然。只有在用经验来丰富规范,用规范性来丰富案件之后,其方式为它们相互适应,并应对这种适应通过论证加以说明,归序方为可能。”[34]笔者认为对于类推制度没有必要坚决排斥,上文分析到的我国古代类推比附存在的法理基础在当代仍然可以证成其存在的合理性,并且罪刑法定原则和类推制度是可以并存的。有学者将罪刑法定原则分为绝对罪刑法定原则和相对罪刑法定原则两种类型,我国目前采用的基本上是相对罪刑法定原则,而相对罪刑法定原则并不排斥类推,附加一定限制条件的类推是相对罪刑法定原则的内容之一,绝对排斥类推也正是绝对罪刑法定原则的缺陷之一。因此,规定类推制度也是出于完善我国罪刑法定原则内容的必要[30]。那么按照上文总结的援引比附制度的历史演变路径,当代坚持西方引进的刑法罪刑法定原则,于发挥其保障公民权利和限制国家刑罚权的功用下,在刑事法律规范中具体规定类推的适用条件和程序以严格限制类推制度的适用是必要的和可行的。

   注释:

   ①“比附”二字如果单从文义上解释,清代学者段玉裁先生《说文解字注》曰:比,密也。要密义足以括之,其本意谓相亲密也。余义辅也、及也、较也、例也、类也、频也、择善而从之也、阿党也,皆其所引申。二人为从,反从为比。古文比为二大。二大者,二人也。近,附也。例,比也。

   ②清代的姚际桓先生,近代的章太炎和梁启超,分别对其真伪进行过比较细致的考察。

   ③《隋书》“后齐平秦王高归彦谋反,须有约罪,律无正条,于是遂有《别条权格》,与律并行。大理明法,上下比附,欲出则附依轻议,欲入则附从重法,奸吏因之,舞文出没。”《周书•帝纪第七》宣政元年八月丙寅,诏制九条,宣下州郡:一曰,决狱科罪,皆准律文。

   ④元朝统治者在蒙古法的影响下逐渐确立了元朝特有的法治认识特征,从根本上不重视对法典的编撰和修订。所以在元朝初期十年左右时间之内,金《泰和律》自然成为元朝政府在中原地区司法审判实践中的主要办案依据。当时统治者认为“用《泰和律》处事,致盗贼滋众,故有是言。”所以其试图继续沿袭大蒙古国以来的成吉思汗扎撒,以及临时颁行皇帝圣旨、诏令等单行条画,使得元初的法制建设既定了一种习惯性趋势。但是到元代中后期,其意识到“律令者治国之急务,当以时损益。”于英宗三年“格例成定,凡二千五百三十九条,内断例七百一十七、条格千一百五十一、诏赦九十四、令类五百七十七,名曰《大元通制》,颁行天下。”

⑤沈家本先生考证曰“姚范《援鹑堂笔记》记载‘姚思仁,万历癸未进士,仕至工部尚书。尝以律文简而意晦,乃用小字释其下。国朝顺治初,颁行大清律,依其注本云。’据此,是顺治中所赠小注,本于姚思仁也。其于律字注一‘他’字,实非原定此律之意。自来引用,大多于本门律内上下比附,其引他律比附者并不多见。盖既为他律,其事未必相类,其义即不相通,牵就依违,狱多周内,重轻任意,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《河北法学》 2016年02期

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学友讨论

自由公民保卫共和 2017-02-13 19:12:46

  英美之所以对孔子尊重,就是他们的法律辩护都喜欢引援名人言辞,这样使司法审慎保守,而另外一种文明法国律师则滔滔不绝全是自己的见解,真是文化决定国家。

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