林来梵:宪法学——中国主体立场及其他

选择字号:   本文共阅读 339 次 更新时间:2017-02-10 14:58:02

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林来梵 (进入专栏)  
我们同样不得不追溯国外的制度原理以及实践,解明这个问题。所不同的是,《宪法学讲义》接着展开了一个不同的论证:由于我国现行宪法第一条人民民主专政是国体条款,而纵观整个国体概念史——这个国体概念史贯通了德国、日本、中国多个国家的法政思想和政治实践——则可以发现:国体的概念在整个国体概念史当中所要界定的核心内容始终是“主权之所在”这个问题,我国现行宪法第一条的国体条款也是处于这种概念史的脉络之中。为此,从这个角度来说,我国现行宪法第一条当中所讲的“专政”,其核心内涵就不能简单理解为是“不受任何法律约束”,而应该同样从“主权之所在”这个角度对它进行理解,而从“对人民实行民主,对敌人实行专政”这样的经典定义的语义脉络中,可以得出这样的结论:此处所谓的“专政”,主要指的是人民对于国家政治权力的排他性的占有,即不让敌人成为主权者的构成部分,去分享国家的政治权力。而之所以能够得出这样一个结论,就是我们同时追溯到国外的宪法理论和制度实践,甚至贯通了中外之间的一个法政概念史——即国体概念史——才能得到的。

   当然,回归中国化的主体立场,并不是盲目排斥有关立宪主义的根本价值原理。我们应该看到:一旦深入抵达这种根本性的价值原理,人类社会的绝大部分成员之间还是可能存在最低限度的价值共识的。比如,尽管已有了美国联邦最高法院的那个判决,但关于同性婚姻是否应该受到宪法保护这一问题,当今人类社会一时还不可能形成铁板一块的共识,即使做出这一判决的美国联邦最高法院内部的9位大法官之间,也存在5:4这样的严峻的意见分歧;但如果涉及是否赞成ISIS在其辖下地区所要推行的女性阴蒂割礼措施,包括生活在儒教传统文化圈的我们中国人在内,如今国际上大部分文明社会的成员,均会持反对意见。

   最后,还应该承认的是:回归中国化的主体立场,其实也意味着我们需要直接面对建立中国宪法学理论体系和诠释范式的巨大挑战;意味着我们将陡然陷入自身的种种理论空白和某种“空缺结构”之中;意味着我们不得不反思我们所面对自身的宪法规范在终极意义上的妥当性问题;意味着我们不得不重新思考采用必要的叙述策略和“真理的隐微术”;甚至还意味着痛切的自我批判、自我放弃和自我超越。凡此种种,本书均难言已做到尽善尽美,但已有所觉悟,有所拓取。

   正因如此,第二版序中才引用了两行诗句:

   我将犁向一片冬天的思想里

   它的废墟形形色色

   以上就是我初步的报告!谢谢大家!

  

  

   以下为现场互动环节的问题实录。

   Q

   刚刚林老师讲到自己这本书是写得比较轻松有趣的。之所以要特意把这本书写得轻松有趣,是不是反映了我们原来的中国宪法学是不太有意思的?对于学生没有那么大的吸引力?所以老师做这样一种努力。我自己想,可能是因为我们的违宪审查没有实效性,没有足够案件体现宪法规范与现实动态这样一种张力,来体现宪法魅力,让我们同学觉得宪法是有用的,是有一种智力思考。那么,怎样增加这种有趣,使得宪法本身就是有趣的,而不是需要我们通过读老师这本书来觉得宪法是有趣的呢?

   林来梵:你说得很好。但这本书之所以拼命写得比较有趣,实际上还基于两种危机感:一种危机感就是宪法学在中国可能变为一个政治学,而政治学的研究是非常有趣的,对年轻人很有吸引力,不像法学这样刻板。我所教过的很多学生都会倾向于政治学,因为很有趣,会对多姿多彩的政治现象进行研究,虽然不一定讲道理,不一定要讲法条解释。所以,政治宪法学对于中国宪法学实际上是冲击很大的,一不小心就会把宪法学变成政治学。

   第二,中国宪法学也有可能变成外国宪法学,很多人往往套用外国的宪法理论来分析中国问题,解决中国问题,但实际上不一定完全分析得了的,尤其是解决不了的。正是基于这两点在某种意义上去争夺注意力,我写得很轻松活泼。其实,宪法学本身是可以很有趣的,只要宪法学找准了一种方法。

   Q

   中国古代已经有权力分立制度,第一版没有提过这个问题。我刚刚想到在明朝时候确实是有权力分立,皇权、相权、宦权,这三个一直在争夺的,这种分权是基于权力不同,而且大部分在明朝,有的时候可能像宦权和相权联合起来对抗皇权。但是我觉得,像美国那种三权分立,可能是基于权力性质不同。它们为什么会进行类比?

   林来梵:中国古代有权力分立的机制,但是不可能是现代的三权分立制度。现代的“三权分立”的含义相对比较明确,指的是立法权、行政权、司法权之间的分设与制衡;中国古代的权力分立则比较复杂,主要体现为刚才讲的皇权与相权还有御史权——而不是宦权——之间的分立。或者说,第一个层面的分权是在皇权、相权、御史权之间;第二个层面的分权则可能主要是在相权下面,实际上有可能把“立法”权和行政权分开的,比如唐代最明显,相权分别由中书省、门下省和尚书省三个机关行使,中书省有权定旨出命,门下省则有权封驳涂归,政令通过了之后,尚书省最后来执行,有点像三种权力分立,但主要相当于当今将立法权和行政权分开,而立法权内部则存在独立的事前性的自我复核审查机制,这就是门下省的职责。可见,中国古代已经有了一种早熟的有关权力分立的智慧。这虽然不同于现代西方的三权分立制度,但将二者加以比较是很有意义的。

   Q

   关于三权分立问题,我认为权力分立和分工是不同的,有时候将权力分工当成一种分立,但分立应该是规范意义上的。这个问题您怎么看?

   林来梵:这个问题在《宪法学讲义》当中有详细分析。中国的权力运行实行民主集中制。这与美国三权分立有什么区别呢?美国的三权分立主要是两层含义:一层是把权力分为三种,即把整个国家权力分解为三个部分,这就是立法权、行政权、司法权。这一点其实在中国也有,我们也是把权力分成几种,主要也就是这三种。但是,我们不叫“(三权)分立”,我们叫“分工”,因为我们在接下来的第二层含义上与美国不同。

   美国的三权分立,关键是分开之后要互相制约或牵制,而且制约或牵制的结果是要达到它们之间的大致平衡,这两方面合称就是“制衡”,即互相制约且彼此平衡。这一点很重要。但三权之间权力大致平等,而且彼此互相制约,互相牵扯,这在中国做不到。自近代以来,基于中国现实的大国国情,以及社会发展的内在需要,中国的很多政治精英、制宪代表或立法者不接受这一点,到了新中国,像邓小平就很明确地指出,中国不能够引入美国式的三权分立,尤其是不宜搞权力之间互相牵扯,扯皮做不了事。这主要可能是靠政治直觉作出的判断,没有提供一个规范性理论,我较迟的时候才理解其意思。

   这一点,可以从近代、特别是辛亥革命推翻帝制之后中国社会发展的困境中去理解:国家积贫积弱,一旦政治稳定了,就需要集中力量,引领和推动社会大力发展,这就需要权力的适度集中,而不是彼此之间互相牵扯。这一点,邓小平感悟到了,一批政治精英感悟到了,所以中国的政治体制或者是宪政体制没有采用美国式的三权分立制。不过,由于我们的权力制约不足,以致在现实中发生了大规模的官员贪腐现象。

   当然,有一点很有意思:虽然我们表面上或者说在宪法规范上没有实行美国式的三权分立制度,但是现实当中,我国的现实政治权力运行过程中还是存在一种自我调整型的权力平衡结构。我在《宪法学讲义》第二版中分析了这个现象,有兴趣可以去看看。

   Q

   刚才听到林老师从宪法的中国立场提出问题,我理解这更多是从一种方法论角度来进行中国化研究。我感觉林老师的这个立场很注重解决在政治话语下的中国问题,但是对限权、确权有什么解释作用?也可以理解为对普适性的宪法精神有什么帮助?

   林来梵:回归中国化的主体立场,我今天已经讲过了——这并不排斥人类所最低限度的一些价值共识,包括一些立宪的基本原理。即使坚持宪法中国化,回归中国立场,也不排除这些原理。其中,首先是人的尊严应该予以保护的原理,其次是它所派生出的两个原理,一是人民主权原理,二是基本权利保障原理,为此,就需要限制公共权力的滥用。这些中国宪法学是不可以排斥的,都是可以接受的,也就说跟你的疑虑没有矛盾。

   Q

   您的第二版和第一版有什么非常明显不同的地方?或者我们应该从哪些角度去审视第二版,从而能对我们进行一个再启蒙。像刘晗老师说的,我们读了第一版有了对宪法学的启蒙,读第二版有一个再启蒙,我们怎么审视第二版,才能更好地学习这个学科?

   林来梵:第一版和第二版最重大差别就是第二版补强了国家组织这方面的内容。这个增加的分量很大,大致6万字左右。应该说,原来是比较侧重于讲基本权利保障,这是规范宪法学的主张,认为基本权利保障是最重要的;但是,国家组织这一块过去就写的比较少了,需要大面积地增加。现在做到了。

   第二个差别,是加强了最后部分有关宪法保障的论述。这也增加上了不少篇幅。还有就是其他各个部分的零散修订。整本书的字数增加了7万左右,使得各部分的内容得到更加合理的平衡。

   当然,还有一个重要的特点就是第二版更加重视中国化的主体立场。应该说,第一版就已经有了这个倾向,但第二版更加明确。

   Q

   关于中国宪法学的中国立场,在宪法解释的方法论问题上,中国立场在哪儿?

   林来梵:这就是说我今天所论述的,为什么我们中国宪法学的研究要返回中国化的主体立场。理由主要是两个:一个是从方法论角度来讲:法学,尤其是规范法学本身就要求“以某一个特定的、在历史当中形成的法秩序作为基础和界限”,这个界限就是指当下自己国家的那个现行宪法。所以,作为规范科学,法学的研究就注定必须有自己国家的立场。这是第一个理由。

   第二个理由,在现实当中,我们的法律研究、尤其是宪法学研究有一点走偏了,比如不少学者实际上将中国宪法学变成了外国宪法学。应该承认,外国宪法学具有很大的参考价值,但如果没有区分外国宪法学和中国宪法学,把外国宪法一些规范原理、制度设计直接拿来用到中国,则是不对的。

   有鉴于此,我们必须返回中国立场。

   Q

   我主要想就本书的写作提一个问题:在写作过程中,如何调和语言的轻松表达以及这种宪法知识的规范性表述?

   林来梵:这个问题看似简单,但是说出一个大道理,涉及一个非常需要功夫的事情。我是长期在一线当中教学,是一个教书匠,多年从事本科教育,我自己亲自做PPT,然后去讲解。讲解回来以后,我争取每一次都修改一下这个PPT,为什么呢?因为我觉得上课的时候会看大家眼神,一看讲到某一个地方学生眼神比较迷茫,我就知道这个地方我没有讲明白,回来就开始琢磨这个PPT,考虑修改自己的语言表述,尽量使语言轻松起来。有时候为了达到更好的效果,还加一点“喜感”。但不管如何,关键的时候必须保有规范性的表述,不能为了轻松而牺牲这一点。

   Q

林老师,您好!之前提到人的尊严和人格尊严,如何在当今中国使人的尊严这个提法或者这个规范被大家接受。是否可以借助一些其他的部门法,比如说像民法典的编撰,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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