邹皓丹:制度建设视野下的伊藤博文民法立法观

选择字号:   本文共阅读 97 次 更新时间:2017-02-09 00:30:09

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邹皓丹  

   【摘要】 作为明治国家制度建设的指导者,伊藤博文在宪政、行政、私法等领域的制度建设中发挥了巨大作用。私法学领域从继受法研究角度出发,以“泰西主义”与本国国情的二元论所构成的解释框架,并不适用于对伊藤博文民法立法观的解读。只有放置在制度建设的总体框架中才可以真正理解伊藤博文的民法立法观。伊藤博文的民法立法观实际上是建基于行政权优位于立法权的“行政国家”制度构想之上。以此为出发点,他对民法立法问题的思考,始终围绕着行政命令与法律、行政权与立法权之关系而展开。为了确保政府行使行政权之独立性,伊藤博文认为,民法虽然需要在保障私权方面进行必要的规定,但是一旦有关私权的规定涉及行政权的行使问题,则不属于民法的立法范畴。这也是伊藤博文在民法立法实践中转变态度,从支持旧民法到转而反对旧民法的根本出发点和立足点。

   【关键词】 伊藤博文,行政国家,日本民法典

  

   目次

   一、引论

   二、继受法视野下的民法立法观:传统二元论的解释困境

   三、“行政国家”的制度构想理念——伊藤博文民法立法观的基点

   四、“行政国家”理念指导下的民法立法观

   五、结语

  

一、引论


   伊藤博文是明治时代、继大久保利通之后最重要的藩阀政治家。他被誉为明治宪法之父,其位于横须贺市的夏岛别墅也被称之为“明治宪法草案起草之地”。1887年,伊藤博文、井上毅、伊东巳代治、金子坚太郎曾在此起草明治宪法,此段历史已广为世人所知。但是,鲜少有人知道,伊藤博文还拥有一栋位于小田原市的别墅,名为沧浪阁。迄今为止,其旧址上依然矗立着一座纪念碑,上书明治“民法的发祥地”。1894年,伊藤博文以法典调查会总裁的身份,邀请穗积陈重、梅谦次郎、富井政章三位起草委员,久居于沧浪阁半年,起草明治民法,故而得名。正如在纪念伊藤博文去世20周年的演讲集中,富井政章所言,论及伊藤公对明治立法事业的功绩,“世人仅知道他为制定宪法、确立帝室制度鞠躬尽瘁。相反,他对法典编纂做出的贡献却至今未引起世人的注意”。[1]确实,迄今为止有关明治民法立法问题的研究,都没有对伊藤博文的民法立法观进行过专门考察。

   之所以会如此,恐怕与明治政治史的叙述方式密切相关。20世纪60年代以前,在马克思主义讲座派“绝对主义天皇制”的框架下,以萨长藩阀为中心的半封建政府和追求资本主义民主的自由民权运动之间的抗争和妥协,一直是明治政治史叙述的主要线索。在上述历史叙述的基础上,无论是星野通[2]、平野义太郎[3],还是中村菊男[4],当他们观察明治民法的立法过程时,都认为藩阀享有一致的、半封建的立法价值。在这种认识的主导下,自然没有必要对个别藩阀所持的立法观进行具体考察。

   20世纪60年代以后,研究视角发生变化,“近代化”视角取代了“绝对主义天皇制”。在近代法学的分野下,从公法、私法体系出发,发掘明治国家制度中的近代化因素的研究进路逐渐成为主流。在公法领域,坂野润治将传统的明治政治史叙述纳入明治宪政史的研究框架中。由于受到美国行为主义政治学的影响,坂野从政府与议会进行合法斗争的政治过程出发,将明治宪法体制视为特殊的近代公法体系进行描述。[5]与此同时,在私法领域,学界则倾向于在以西洋法为模型的日本近代法继受过程中,探讨明治民法与日本社会的关系。其探讨范围涉及输入的西洋法概念的认识问题、法典化过程中的法条继受问题、审判过程中的法条适用问题以及社会对继受法的受容问题,[6]形成了具有比较法视野的法社会学研究进路。显然,上述从公法和私法出发对明治政治制度进行解读的研究进路,发展出各自独立的研究脉络。可是,公法—私法的学科分野却也造成了对民法立法与国家政治权力关系研究的真空地带。以坂野为代表的明治宪政史研究,几乎不会涉及私法在宪法体制下如何形成的问题。具有比较法视野的法社会学研究框架中,也容纳不下政治权力在明治民法形成过程中发挥了怎样的影响这样的问题。如此一来,藩阀作为明治国家政治权力的代表,他们对于明治民法立法的看法和影响,这个问题自20世纪60年代以后再也没有进入研究者的视野。

   然而,最近新的研究趋势倾向于抛弃公法—私法分野的制度认识藩篱,倡导对政治秩序进行总体性考察。福山在探讨政治制度建设理论时认为,理想的自由民主国家必须具备以下三个要素,并使之保持平衡,它们分别是“称职的国家、强有力的法制和民主的负责制”[7]。在他看来,明治国家制度建设中存在的最大问题是“韦伯式的现代官僚体系”[8]过于强大,却没有建立起能够限制它的民主负责制和法治,以致国家行政权力自主到失控的地步。其中,“法律只是政府的行政分支”,而民法体系是“直接嫁接到现代的日本官僚传统”[9]之上的。福山的理论性分析很有启发,它提醒我们,对于法制(尤其是私法)的分析,必须放置在政治秩序的整体框架中考察,才能真正理解法律所形成的样态,以及其在特定历史情境中所发挥的机能作用。这样,重新考察明治藩阀——这些赋予明治国家以强大行政权力的指导者们——对于私法的态度、他们的民法立法观,分析民法立法与国家行政制度创制之间的紧张关系,无疑有助于深化对明治国家制度建设问题的认识。

   另一方面,有关明治藩阀政府的研究成果也提示我们,对于明治藩阀的民法立法观,有必要作更为精细的分析。相关研究成果表明,明治藩阀并非如早期研究者所认为的那样铁板一块,他们内部存在着各式各样的派系,冲突不断。[10]更为重要的是,这些冲突不仅存在于利益划分、具体政策的层面,其中也同样包含着观念、意识形态的根本对立。[11]这就意味着,考察明治藩阀对于明治民法立法的影响,必须进一步具体化,尤其是那些在明治民法立法过程中发挥过重要影响的藩阀,更要着重考察。

   本文选取伊藤博文的民法立法观作为理解上述问题的切入点,正是基于如下两点考虑。第一,伊藤博文不仅是明治藩阀政府的首席代表,而且他在1885年创制了内阁制度,1887年施行了文官考试制度,这些举措“用近代官僚制的大框架取代了以官位官职制为前提的太政官制,”[12]是明治官僚制合理化过程中的重大进步。第二,旧民法的正式废止、明治民法编纂方针的正式确立,这些明治民法立法过程中的重要转折点,皆是在第二次伊藤博文内阁时期完成的,与伊藤博文有莫大关联。可以说,伊藤博文在行政、宪政、私法领域的制度建设中都发挥了巨大作用。从这个意义上说,他不但是明治宪法之父,而且具有“从更为广阔的视野出发,把握国家的政治体制”的“国制”[13]指导者的特质,其立法思想和实践涉及明治国家制度的整体建构。

  

二、继受法视野下的民法立法观:传统二元论的解释困境

  

   明治初年日本政府即着手以法国民法典为母法、进行本国的民法典立法。在维新政府初建、百废待兴之际,政府之所以如此迅速地将其纳入考量之内,其首要目的,不在于内政上的制度建设,而在于外交上条约改正的需要。[14]

   1872年3月11日,岩仓使节团与美国国务卿菲什(Hamilton Fish, 1808~1893)针对条约改正问题进行磋商时即表示,“日本将以美国与欧洲诸国最优秀的法典为基础、完成制定国内法后,希望废除领事裁判所和裁判权的诸项规定”。[15]自此,民法立法一直被视为条约改正中废除治外法权的必要条件,从而被赋予了超出国内制度建设之外的意义。特别是1880年井上馨担任外务卿、将废除治外法权作为条约改正谈判的核心之后,明治政府决定在外务省下设立法律取调委员会,由井上馨亲自兼任委员长领导制定民法。此举意味着民法立法事业的主管部门由司法省转变为外务省,将民法立法作为条约改正附属品的倾向日益增强。

   如上所述,20世纪60年代以来,学界对于明治民法立法观的研究一直集中在法律继受的研究框架内。再加上考虑到条约改正与民法立法的密切关系[16],研究者将井上馨条约改正谈判中所使用的语汇引入民法立法观的表述中,把明治民法的整体立法原则概括为“泰西主义”与本国国情的二元对立。正如家族法研究大家利谷信义所言:“明治政府自身所确认的有关裁判制度和法典的立法原理可以称之为‘泰西主义’,但是也受到‘日本社会适应性’的制约。”[17]具体到探讨立法者个人的民法立法观时,上述二元论的理解框架往往被转化为当事者对西洋法和日本法的不同认识。例如,福岛正夫在研究民法创始人穗积陈重的立法思想时,将其表述为:“在伦敦留学时代产生、令其终生难忘的法律体系和祖先祭祀、家制的信念构成了穗积陈重的两张脸,揭示了其法律进化论的本质。”[18]一方面受到英国法学派思想强烈影响,一方面又以祖先祭祀为核心的日本传统作为信念,这里所谓的“两张脸”精准地刻画出了穗积陈重对西洋法和日本法的理解及其立法思想。在这个意义上,“泰西主义”与本国国情的二元论理解框架是具有一定解释效力的。

   不过,此种二元论的理解框架后来也受到一些研究者的质疑。刑法史研究者小泽隆司即明确表示:“古典的法典编纂史论主要探讨的是‘泰西主义’原则和‘古典民俗’尊重主义原则之间的对抗关系,其探讨的主题可以归纳为法典的西洋化、近代化如何被特殊的、日本的、传统的要素所制约的问题。确实,法典编纂方针中存在着西洋化原理的转化问题,但是,传统研究在强调西洋与日本之间对抗关系的同时,却没有注意到在法典编纂方针中,其所描述的西洋与日本的具体姿态并不是十分明了。”[19]小泽隆司对于“古典法典编纂史论”的质疑并非没有道理,“泰西主义”与本国国情的二元论理解框架在论述诸如伊藤博文等藩阀政治家的立法观时,会遭遇到明显的困难。正如本文接下来将证明的,如果沿着传统二元论的理解框架出发解读伊藤博文的立法观,则会发现伊藤在同一年间(1887年)对其所持的民法立法原则做出过截然相反的表述,所谓的“泰西主义”、本国国情不过是针对不同情势的论述策略。

   众所周知,伊藤博文是井上馨条约改正事业中最重要的盟友,为实现修改不平等条约的夙愿,曾不惜强力推行“欧化主义政策”,进行“鹿鸣馆外交”。在考察条约改正问题时,民法立法问题也随之进入伊藤的视野。1887年,在《裁判权条约意见书》中,伊藤博文即表达了其最初对于民法立法问题的看法。他主张在裁判权条约中更改有关诸法典制定依据的表述,由单一的“遵循泰西主义”变更为“遵循泰西普遍的主义,移植其中适用于我国风俗人情的部分”。[20]建议对于包括民法在内的法典立法原则进行如是更改,体现了伊藤博文在民法立法时,对于本国风俗人情的重视。这体现为以下三个层面。

第一,伊藤博文质疑了“泰西主义”原则在民法立法实践中的可操作性。他认为,民法立法虽然固然要依据泰西主义的普遍原则,但是如果论及何谓“泰西主义”,则其含义未免含混不清。他具体解释道,如果泰西主义意味着“各国普遍施行的主义”[21],那么民法立法时,则不应采用“德国存在而法国不存在的、或法国存在而德国不存在的、诸如此类在文明各国之间产生差异的原则。因为,仅一个国家的法律、制度、惯习并不能代表泰西主义。从公法家的角度来看,一国存在而另外一国并不存在的特别制度,并不能称之为欧洲普遍施行的主义”。[22]而如果泰西主义意味着“欧洲近代文明的主义”[23],(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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