何勤华:比较法的早期史

选择字号:   本文共阅读 146 次 更新时间:2017-02-05 00:06:19

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何勤华 (进入专栏)  

   【摘要】 在目前国内一般的比较法论著中,比较法研究的历史最早被追溯至公元前6 世纪古代希腊的梭伦立法,个别作品虽然也将此历史往前延至公元前18世纪美索不达米亚《汉谟拉比法典》的制定,但没有进一步的论证和展开。本文结合国内外最新的法学、历史学和考古学研究成果,提出如果我们把人类在立法时对各种法律渊源进行比较、选择、吸纳等活动看作是法律的早期比较活动的话,那么,比较法的萌芽则可以追溯得更早,即人类法律产生之始。换言之,比较法的早期史可以追溯到公元前3000年前后人类社会诞生法律之时。本文通过大量的文献资料,分四个部分对这一也许不成熟的个人私见进行详细的论证。

   【关键词】 比较法,早期史,美索不达米亚,埃及,法律文明史

  

   众所周知,比较法(Comparative Law),作为一门学科是近代的产物。如1829年,德国法学家米特迈耶(Mittermaier, 1787-1867)等人创办了世界上第一个比较法的期刊《外国法学和立法评论》。1831年,法国法兰西学院第一次设立了“比较立法讲座”。1846年巴黎大学设立了“比较刑法讲座”。1869年,英国牛津大学开设了“历史和比较法学讲座”。同年,法国创立了“比较立法学会”,1895年,英国也建立了同名的学会,并发行自己的刊物《国际法和比较法季刊》。而在此之前的1894年,伦敦大学设立了“法制史和比较法教授”职位。1900年,在巴黎召开了第一次国际比较法大会,从而标志着比较法的正式诞生。[1]

   但比较法的历史,则可以追溯得更加久远。除了有少数学者将比较法的历史追溯到公元前18世纪美索不达米亚(Mesopotamia)《汉谟拉比法典》的制定,[2]目前学术界的通说认为,比较法研究最早产生于公元前6世纪古代希腊的梭伦(Solon,约公元前640-前560年)立法,[3]之后古希腊思想家亚里士多德(Aristotle,前384-前322年)在其作品中又进一步对希腊150多个城邦的宪法和法律制度进行了比较研究。[4]但是,如果我们把人类在立法时对各种法律渊源进行比较、选择、吸纳等活动看作是法律的早期比较活动的话,那么,比较法的萌芽则可以追溯到更早,即人类法律产生之始。[5]笔者称此为比较法的早期史。本文就试图对比较法的这一早期史进行一些梳理,谈一点自己的认识,以求教于学界同仁。

  

一、人类法律文明的诞生,标志着法律比较活动的萌芽

  

   “自有组织的人类社会诞生时起,法律便出现了。”[6]而如果我们将视野扩展到世界范围,追寻法律文明演进的历史,我们就会发现,在人类法律文明的诞生,以及法律规范的形成过程中,不同地区不同民族法律的交流、比较、评价、选择、传播、移植和本土化的活动,就已经开始萌芽。[7]

   比如,公元前3500年,在美索不达米亚的南部地区,苏美尔人(Sumerians)就建立起了最早的城邦国家,但这一城邦国家,是由基什(Kish)、乌鲁克(Uruk)、乌尔(Ur)、尼普尔(Nippur)、拉伽什(Laga?)等若干城市联盟(酋邦)组建而成。[8]在这一从氏族,到部落,到部落联盟酋邦,再到统一为更大的王国的国家与法律的形成过程中,许多原来的氏族,或者部落,或者酋邦的习惯法、长老会决议、[9]首领谕令等法律规范,一点点扩大适用范围,最终定格为新统一、建立起来的苏美尔国家的法律。而这一法律体系,其数量和渊源是不同的,正是这种不同,促进了彼此之间的交流,[10]从而在其形成、定型过程中,出现了一个对各个城邦的法律渊源的比较、选择和优化过程。[11]尤其是苏美尔与周边部落长距离的贸易往来,不仅促进了城市的发展,也推动了各地区多元的商业习惯法的交汇和选择。[12]

   我们认为,这一比较、选择、优化的过程,就是人类最早的比较法研究活动。正是由于有了这么一个比较法的过程,美索不达米亚才能够在人类历史上诞生最早的优良法典。[13]虽然,建立阿卡德人第一个统一帝国的国王萨尔贡(Sargon,约公元前2316-前2261年在位)时代的立法成果,现在我们还没有发现,但是我们从已经出土的泥板文献中发现了比萨尔贡更早的公元前2370年前后苏美尔城邦拉伽什统治者乌鲁卡基那(Urukagina)的立法改革法令,以及300多年后约前2095年乌尔第三王朝统治者乌尔纳木(Ur - Nammu,前2112-2095)制定颁布的《乌尔纳木法典》(Code of Ur - Nammu)。在这些法典和立法文献中,可以清楚地看到这些立法时的比较活动。至于之后的前1765年巴比伦王朝第六代国王汉穆拉比(Hammurabi,前1792-1750)制定颁布的《汉穆拉比法典》(Code of Hammura- bi)中,这种活动就更加明显了。因为巴比伦王朝是在南部的拉尔萨(Larsa),北部的亚述(Assyria),东部的埃什努那(Eshnunna)以及西部的马里(Mari)等各个王国的基础上建立起来的统一帝国,《汉穆拉比法典》也是对这些原有王国法律的集大成。此外,在《汉穆拉比法典》以后,又有五至六种法典出土。这些法典的版本不同,时期不同,适用地区也相异,但各法典之间在内容上有许多相似性,这种相似性虽然有多种原因,但立法者的比较选择是一个重要原因。[14]

   《汉穆拉比法典》和《埃什努那法典》关于阿维鲁(Awīlum)的身份地位规定,是这种立法比较的一个很好的例子。前者第136条规定:“如果一个人(阿维鲁)背弃其城市公社(Alum)而出走,而后其妻改嫁入于他人之家,及此阿维鲁返回而欲重新拥有其妻,则因彼憎恨自己的城市公社而出走,此妻不得返回其夫——出走者之处。”后者第30条规定:“如果一个人(阿维鲁)憎恨其城市公社(Alum)而逃走,而另一个人在事实上占有了其妻:无论他(前者)何时返回,他都不能对他的妻子进行起诉。”从这两个条文的规定来看,虽然语句有些不同,但核心内容完全一致。根据考古文献我们知道,后者的立法时间大体是在公元前1980年前后,比前者公元前1765年制定大约早200多年。而且从地理位置上看,埃什努那(Eshnunna)位于美索不达米亚东北部,是美索不达米亚通往埃兰之路的中转站,很早开始就受到东西方法律文明交流的影响,开始了立法的事业。《埃什努那法典》是其国王俾拉拉马(Bi- lalama,统治时间约在前1980年前后)执政时制定的。而巴比伦位于美索不达米亚的中南部,两者相差虽有一定距离,但很早就开始了频繁的贸易与法律的往来。尤其是过了二百年,汉穆拉比在将埃什努那纳入自己的版图、建立了巴比伦帝国以后,各个城邦之间的法律的彼此交往和影响就更加频繁了。因此,汉谟拉比在编纂《汉谟拉比法典》时,对版图内原有各城邦国家的立法(如《埃什努那法典》等)进行过比较、选择和采纳,完全是正常的事。通过上述这两个条文的比较,我们对此可以看得很清楚。在《乌尔纳木法典》和《埃什努那法典》关于自由民之间因伤害行为(伤手、割鼻、打耳光等)而被判处罚金的规定上,我们也看到了同样的情形。[15]

   又如,古代埃及是公元前3100年建立起统一的国家的,这一国家的基础是上、下两个埃及(酋邦)王国,上埃及叫白王国,下埃及为红王国,而统一上、下埃及,建立统一国家的是上埃及的统治者美尼斯(Menes),而这一国家统一建立事件,已经得到了考古文献的证实,即考古学家出土发现了记载这次统一、建立埃及国家的庆典的“那尔迈调色板”(Narmer’s Palette),上面记述庆典的过程以及国王的名字:那尔迈(Narmer)。而考古学家经过考证,认为这个那尔迈,就是出土考古文献《埃及王表》上记录的美尼斯。传世文献和考古资料还证实,美尼斯是古代埃及的第一位立法者,他(包括他的属下)通过对上下埃及两个酋邦国家的习俗、惯例和酋长指令等法律文献进行比较、选择,最后以上埃及的习惯法规则为核心,吸收下埃及的相关合理的法律规定,制定了适用于整个埃及帝国的法律。虽然,因为古代埃及人与美索不达米亚人将法典刻在石头和黏土上不一样,他们的法典以及其他各类文书,刻在石头上的极少,主要是抄写在芦苇和纸莎草上,而这些材料不易保存,很容易腐烂,因此从考古发掘而言,我们至今还没有找到完整的古埃及法典。但作为古代一个伟大的国家,文明这么发达的埃及,法律与国家治理必定是息息相关的。因此,古代埃及在立法和法律实施过程中,对各个不同氏族部落酋邦的法律进行比较、选择、采纳则是可以肯定的。

   再如,在古代中国法律文明的诞生与成长过程中,也伴随着法律的比较、选择和借鉴、吸收活动。根据史书的记载,中国进入阶级社会,形成国家,步入文明大体是在公元前2070-前1600年的夏王朝,该王朝的各代国王都进行了立法活动,其中比较著名的就是《禹刑》。《左传?昭公六年》有“夏有乱政,而作禹刑”的记载。虽然,由于中国考古出土的文献,只及于前1600年以后的商王朝,再往前关于夏王朝的具体情况,至今我们尚无出土的文字或器物予以佐证,还只能依据一些零碎的后世记述文献,乃至传说、神话的叙述,因此,我们还无法描述当时夏王朝的具体的立法史实。但是,经过王国维(1877-1927)、顾颉刚(1893-1980)、郭沫若(1892-1978)、徐旭生(1888-1976)、徐中舒(1898-1991)、苏秉琦(1909-1997),以及李学勤、刘起釪、李民、郑杰祥和孟世凯等历史学家和考古学家的辛勤研究,尤其是被视为夏文化之遗址的“二里头文化”的发现,以及《史记?殷本纪》中商王朝世系为甲骨文考古所证实,等等,学术界基本认可了夏王朝的存在,以及古代文献中所述夏王朝的王系、制度和立法的真实性。[16]

   由于夏王朝刚刚从原始社会过渡到阶级社会,是一个由众多部族组成的早期联盟(酋邦)国家,其方国众多,法律渊源也非常多元,如“五刑”就相传是由其中的一支部族苗民所创立的。因此,在夏代法律文明诞生时,同时伴有对各支部族法律的比较活动应该是顺理成章的。之后的商王朝和西周,仍然是多元部落酋邦联盟国家,至于到了东周的春秋战国时代,国与国之间的法律比较活动更加频繁,中国历史文献上记载的第一部法典(法学著作)《法经》,就是公元前5世纪末魏国相李悝在比较法的基础上编纂而成,文献记载:“是时(魏明帝制定魏新律之前)承用秦汉旧律,其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法,著《法经》。”[17]在一定意义上可以说,《法经》是中国古代第一部比较立法作品和比较法著作。

   比较法的萌芽,或者说在国家形成、文明诞生的过程中,[18]立法活动中的各国、各地区的法律比较,带来了早期古代国家法律的巨大进步,成就了古代社会首轮第一批优秀成文法典的诞生。美索不达米亚的《汉谟拉比法典》和中国的《法经》,只是其中的代表。

  

二、古代埃及、美索不达米亚法律和地中海国家法律的互动

  

   西方历史学家、考古学家的研究成果已经表明,古代希腊和罗马的法律文明的诞生与成长,受到了古代埃及和美索不达米亚地区立法成果的重要影响。[19]虽然这种影响的详细图景还需要考证和细化,但基本的线索已经被描述和勾勒出来了。这就是:

   (一)古代埃及、美索不达米亚和克里特(Crete)法律之间的互动

最新考古学的成果揭示:远古时期不同地区之间法律的交流实际上已经很频繁,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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