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【摘要】 过失的体系性定位经历了一个从罪责阶层转移到构成要件阶层的过程，其中个人预见可能性一直被视为罪责要件。通说认为过失犯无主观构成要件，但是，欠缺过失主观不法的行为，在罪责非难的正当性上遭遇了理论的困境。目的行为论无法得出圆满的解决方案，因此，只有采纳过失的个别化理论，将个人预见可能性从罪责阶层中释放出来，在构成要件阶层中规范地说明过失的主观不法。个别论理论背后所体现的是罪责的客观化这一趋势，对此需要慎重对待，功能责任论的提出，在责任判断一般化的基础上，有其价值，但是仍然难以回避意志自由，否则不法与责任将难以区分。法规范只有对有能力履行义务的行为人才能提出要求，个人能力是架构过失不法的要素。
【关键词】 目的行为论，预见可能性，罪责客观化，个别化理论
在“违法是客观的，责任是主观的”之古典犯罪论体系的影响下，过失一直被归属于罪责阶层。随着目的行为论的提出，二元行为无价值论的兴起，过失与故意均被前置于构成要件阶层，但是通说仍然认为其中客观注意义务违反属于过失犯的客观要件，个人预见可能性则依旧被划为罪责阶层，因而过失犯并无主观不法要件。可理论上一个始终无法说明的问题是，既然“行为人只能对自己有责的违法承担刑事责任（责任与违法相应）”，[1]那么，欠缺过失主观不法的行为又如何能够接受主观罪责的非难？这岂非公然违反责任主义？此后，阶层体系发生了重大调整，不仅不法开始主观化，罪责也开始客观化，功能责任论的提出为解决此问题提供了一个理论契机，因而刑法学理开始直面此一难题，将原先属于罪责阶层的个人预见可能性顺势归为构成要件要素，成为行为不法的决定性因素，此即过失的个别论理论，或称过失犯的一阶审查方案。这样的体系调整，背后所反映出的是“不法”与“罪责”这对作为犯罪论体系支柱的概念功能的变动。也因此使得过失犯的主观构成要件这一原先并未得到学界过多关注的小问题，逐渐成为一个决定犯罪论体系如何建构，如何区分不法与罪责的关键性问题，其重要性甚至超越了故意的主观构成要件。但我国学界目前显然还未对此问题予以充分关注，因而实有深入研究的必要性，本文尝试就此抛砖引玉，希望引起学界共鸣。
一、过失犯的主观结构
（一）关于过失有无主观构成要件的争议
“在中外刑法理论中，一般认为，过失是和故意并列的犯罪的主观要素。”[2]无论是我国刑法理论，还是日本刑法理论，过失都与故意问题如影相随，共同置身于主观要件之中。我国学者甚至还区分出犯罪过失与过失犯罪这两个概念，认为“前者指的是一种心理态度，后者指的则是与故意犯罪相对应的一种犯罪类型，两者在实质内容和表现形式上不可混为一谈”。[3]但是，这种体系定位，并非没有质疑的余地，因为将过失仅作为主观要件的内容，只有在古典犯罪论体系下才有合理性。古典犯罪论体系认为，违法是客观的，责任是主观的，过失犯和故意犯在构成要件、违法性上结构是等同的，只有在责任阶层，才有讨论的意义，按照日本刑法学说来看，这就是传统的旧过失论的看法。
随后，目的行为论将故意导入构成要件后，又将违反注意义务定位于构成要件阶层，Welzel教授对此认为，“不同于故意犯之行为意志导引结果，过失犯则是主要以其目的的、特定的、具体的行为方式证实：行为人要么不希望相应社会结果的发生，要么相信其行为并不存在或根本未实施该行为，要么以为其行为在避免结果的交往中并未伤及所需的注意义务”。[4]虽然目的行为论受到较多学者批判的理由就在于无法解释过失犯，但是自此，由注意义务违反这一要件所承载的过失犯的行为无价值却受到重视，并且得到了客观归责理论的继承，因此注意义务违反属于构成要件要素的观点在德国成为通说。
在日本，完成这一转型的是新过失论的提出。新过失论认为，旧过失论仅仅将预见义务违反视为过失犯的本质，有可能扩大处罚范围，因而引进了“结果避免义务”这一概念，将基准行为的脱离视为过失所特有的不法要素，因此这种客观注意义务违反体现了过失犯的不法，而主观上的预见可能性仍然归属于责任阶层。虽然这种看法仍然不能得到旧过失论者的完全赞同，但是，旧过失论却吸收了其中的合理因素，形成了所谓的修正旧过失论，将发生构成要件结果的一定程度的实质危险性的行为作为过失犯的实行行为。目前从日本刑法学的争论来看，两者之间的对立集中在结果回避义务和预见可能性的关系上。新过失论认为，可以以结果回避义务内容的基础性、采取结果回避义务的容易性，去缓和结果预见义务的内容；而修正旧过失论则认为，行为人对一定构成要件事实的认识可能性是要求他采取结果回避措施的前提，只能就行为人所可能认识到的内容和程度去划定结果回避义务的内容。[5]但是，无论如何，在重视过失犯行为侧面的结果回避义务的违反上，两种观点已经达成共识。在这种情况下，仍然说过失仅仅属于主观要件就是有问题的。
另外，传统学说虽然将过失在体系上置于故意论述之后，但是学者所论及的构成要件过失的概念，其实很难看出具有主观认识的内容。例如大塚仁教授指出，“为了肯定构成要件性过失，就必须是： 本来尽管行为人注意就应该避免而且能够避免犯罪事实的发生，却由于不注意而使犯罪事实发生”。[6]因此，所谓的构成要件过失指的仅仅是注意义务违反这一客观要件。[7]至于缺乏对犯罪事实的认识，既然在主观上是一种“无”，当然不能作为主观构成要件的内容。川端博教授对此也认为：“构成要件故意确实系以对构成要件结果之认识或容忍来理解，故其可视为系主观要素。然而，于过失犯之情形，仅以对构成要件结果之不认识或无容忍此种消极形态之主观要素，实不能认为其具有构成要件之特征。不管如何，首先须有违反客观义务之存在，始得以构筑构成要件之基础。在此种解释之立场下，故意行为与过失行为二者于构成要件该当性之阶层上，亦具有本质上决定性之相异。”[8]
因此，按照日本学理的看法，除非采构成要件同时属于罪责类型的观点，将罪责阶层的预见可能性作为构成要件要素，方能认可主观构成要件的存在。但此时的主观构成要件只是类型化的责任要素，过失的不法要件仅仅指的是客观要件，并不存在主观不法构成要件。但是，过失是否有主观不法构成要件在德国学理上却是一个存在争论的问题。
德国刑法理论通说认为，过失犯并无主观构成要件，虽然德国刑法学也将过失分为有意识的过失和无意识的过失，但两者对于过失行为的可罚性并无影响，而只能在量刑时予以考虑。[9]但是Roxin教授不同意这种看法，认为应该区分有意识过失和无意识过失，在有意识过失中，应该承认一种主观行为构成，而在无意识过失中缺乏主观行为构成，因为行为人在自己想象中正好没有接受客观行为构成的特征和条件。[10]
这里涉及到的主要是有认识过失中的认识如何理解以及有认识过失与无认识过失的构造差异等问题。关于有认识过失中的认识如何理解，应该说在刑法理论上存在着较大的争议，其同时关系到与间接故意中的认识如何加以区分。我国学者陈兴良教授承认有意识过失中存在对构成要件结果的认识，其指出：“轻率过失之有认识，是对构成要件结果发生可能性的认识，这种认识是或然性的认识、不确定的认识、未必的认识，但这种事实上的认识是客观存在的，对此否认也是没有必要且没有根据的。正是这种认识的存在，将轻率过失与疏忽过失区分开来。那种否认轻率过失是有认识的观点，是把行为人对于结果发生的可能性的主观认识与对这种可能性不以为然的主观态度混为一谈，因而在逻辑上难以成立。”[11]
为了使有认识过失的认识与间接故意中的认识因素相区分，陈兴良教授提出，两者在认识程度上是不同的，有认识的过失认识到的仅仅是一种抽象可能性，而间接故意认识到的是一种现实可能性。[12]应该说，这种观点也是德国主流学说的看法。[13]既然如此，那么为何德国通说还是否认有认识过失存在主观构成要件呢？笔者认为理由在于，所谓的主观构成要件，必须对所有客观构成要件要素存在认识，这就是所谓的客观构成要件的故意规制机能。相应地，在结果犯中，则强调对构成要件结果存在认识，且这种认识至少必须到具体危险的程度才足以奠基主观不法。通说认为过失犯属于结果犯，至于其中过失犯是否存在过失具体危险犯的形态，在理论上还存在争议，但无论如何，过失犯都不可能存在过失的抽象危险犯，否则便严重限制了国民的自由。与之相对应，有认识的过失至少需要有一种具体危险性的认识，抽象危险的认识无论如何都不能称其为与客观要件对应的主观构成要件。“过失行为人实现构成要件的意志并没有指向犯罪结果，因而，这种意志在刑法上的意义不是直接源于其内容，而是与其应为之行为相比较的结果。”[14]因此，德国通说否认有认识过失具有主观构成要件是可以理解的。
相反，如果要承认有意识过失存在主观构成要件，则必须认为有认识过失存在一种对具体危险性的认识，事实上，也有学者这样理解。[15]但是，如果这样理解，则有认识过失与间接故意的区分将变得异常困难。因为这将意味着两者之间的判断将完全取决于意欲要素，但是意欲要素作为行为人内心的主观态度并不容易判断，“对于所谓‘违背其本意’或‘不违背其本意’，如果没有其他标准可以寻，势必沦为没有实证标准的说法”。[16]其结果只能导致故意与过失的判断流于肆意，这并不符合法治国的要求。[17]况且，这种有认识过失与所谓的危险故意之间也同样无法划出一个清晰的界限，最终也将模糊故意与过失的界限。[18]
因此Roxin教授一方面为了能区分有认识过失与间接故意，另一方面又坚持认为有认识过失存在主观构成要件，只能采取一种暧昧并且折中的态度。Roxin教授认为，有意识过失中，行为人想象的是一种合格的可能性，[19]但是，这种所谓的合格可能性的认识，试图在抽象认识可能性与具体认识可能性中间寻找一个位置。但是这种构成在法理上的根据是不明确的。它毕竟没有到具体危险认识的程度，因此严格来说，同样难言具有主观构成要件，此外，它与间接故意的关系同样难以区分，在这个问题上，Roxin教授本人也是承认的：“因为这种想象（引者注：有认识过失的认识）在间接故意中是与故意配对存在的，并且说明了这个相互非常接近的界限，就像主观行为构成的两个形式一样。”[20]可见，是否具有主观构成要件和与间接故意之间的界限，本来就是相互矛盾的存在，Roxin教授尝试折中的做法，反而糅合了两方面的问题，并不可取。
也正因为如此，现在多数学者都认为，有认识过失与无认识过失在构造上并没有太大的差异，例如我国学者张明楷教授指出，“应当注意的是，这里的‘已经预见’并不是真正的有认识，只是行为人曾预见过结果的发生。由于行为人后来（或同时）否认了结果的发生，因而从结局或者整体上说，仍然是没有认识结果的发生”。[21]正是在这个基础上，过失犯（包括有认识过失）没有主观构成要件的说法才是成立的。
但是，这种通说的看法不一定是正确的，理由在于，“如果过失犯没有主观不法，如何确定过失犯的罪责？一个完整的归责系统，必然包含行为人和行为，如果过失也是人的作品，而归责以人的作品为对象，则若没有主观不法，即无法将过失评价为人的作品而予以归责”。[22]正是在这种反思下，我国台湾地区学者许玉秀教授一举突破通说的束缚，肯定过失犯同样具有主观不法：“过失行为的主观面，并不是‘无’，是一种对法益而言，错误判断下的行为……对法益而言，故意和过失行为人都做了一个有害法益的决定，故意的决定是一个认识危险、明确危害法益的决定，过失的决定则是一个对危险认识不清、忘记法益的决定，法益不希望被用恶意记住�(点击此处阅读下一页)