孙笑侠:基于规则与事实的司法哲学范畴

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2013年;孙笑侠:《法律人思维的二元论:兼与苏力商榷》,《中外法学》2013年第1期。

   ⑦张文显:《法哲学通论》,沈阳:辽宁人民出版社,2009年,第32页。

   ⑧本杰明•N.卡多佐:《法律的成长•法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,北京:中国法制出版社,2002年,第4页。

   ⑨戴东雄:《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,台北:元照出版公司,1999年,第61-62页。

   ⑩璐蒂•泰铎:《变迁中的正义》,郑纯宜译,台北:商周出版,2001年,第17页。

   (11)霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)在“洛克纳案”的反对意见中提出的观点。1897年美国纽约州劳动法第10条规定,为了保护面包工人,他们每周工作时间不得超过6天,每天不得超过10小时。洛克纳是纽约的一个面包房主,他起诉该法律侵犯他的合同自由和私人财产权。州法院依纽约州新规则两次判其败诉,最后在上诉审,联邦最高法院以5比4的比例(占多数的是依传统的“契约自由”的“实质性程序正义”的司法哲学)判定他胜诉。但当时即遭到最高法院法官之一霍姆斯的反对。1937年,“洛克纳案”的终局判决被推翻。(Lochner v.New York,198 U.S.45,75(1905))

   (12)罗豪才所论的“软法”主要是指公域的软法。(参见罗豪才、宋功德:《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,《中国法学》2006年第2期)

   (13)孙笑侠:《法学的本相:兼论法科教育转型》,《中外法学》2008年第1期。

   (14)拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年,第73页。

   (15)阿图尔•考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2011年,第208页。

   (16)Julius Stone,The Province and Function of Law:Law as Logic,Justice and Social Control:A Study in Jurisprudence,Cambridge,MA:Harvard University Press,1950,pp.30-32.

   (17)拉德布鲁赫:《法哲学》,第74页。

   (18)拉德布鲁赫:《法哲学》,第74页。

   (19)拉德布鲁赫:《法哲学》,第75-76页。

   (20)拉德布鲁赫:《法哲学》,第102页。

   (21)卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年,第77页。

   (22)孙笑侠:《法律人思维的二元论:兼与苏力商榷》,《中外法学》2013年第1期。

   (23)Donald Black,Sociological Justice,p.288; Niklas Luhmann,Law as a Social System,p.457.

   (24)理查德•A.波斯纳:《超越法律》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2001年,第230页。

   (25)参见季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年,第90-92页。

   (26)参见颜厥安:《规范、论证与行动:法认识论论文集》,台北:元照出版公司,2004年,第9-17页。

   (27)本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998年,第103页。

   (28)参见本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,“译者前言”,第4页。

   (29)季卫东为此归纳了四种:一是通过经验科学检验和加强,二是通过各种价值判断进行科学的理由论证和交换计算(如“利益衡量论”),三是来自德国的“法律学的解释学”,四是主体与主体的“交涉滴水穿石的立场”。(参见季卫东:《法治秩序的建构》,第97-100页)

   (30)马克斯•韦伯认为,“没有专门的业务知识,它就不会具有理性规则的形式”。“倘若没有有学识的法律专家决定性的参与,……从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法。”(参见马克斯•韦伯:《经济与社会》下册,林荣远译,北京:商务印书馆,1997年,第116页)

   (31)Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Cambridge,MA:Harvard University Press,1999,pp.22-23.

   (32)Oliver Wendell Holmes,The Common Law,p.1.

   (33)2010年最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知(法发[2010]9号),提出“要深刻领会《意见》精神,……切实做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪,确保裁判法律效果和社会效果的高度统一”。

   (34)苏永钦:《司法改革的再改革》,台北:月旦出版社股份有限公司,1998年,第96页。

   (35)司法竞技主义存在一定的缺陷在于:将纠纷解决方案定格于利益主体之间的对抗和竞技之上,既容易导致实质非正义,也拖延诉讼和增加诉讼成本。因应后现代秩序性质和政治哲学思想的发展,协商性司法作为一种新型诉讼哲学开始在西方国家司法改革实践逐步得到体现。协商性司法主张通过对话、协商、合作等方式解决纠纷。(参见韩德明:《竞技主义到商谈合作:诉讼哲学的演进和转型》,《法学论坛》2010年第2期)

   (36)Neil S.Siegel,"A Theory in Search of a Court,and Itself:Judicial Minimalism at the Supreme Court Bar," Michigan Law Review,vol.103,no.8(August 2005),p.1951.

   (37)“司法以谦抑为贵。从事立法和行政工作的能走在时代前面被称为优秀,也是分内之事。高司法的当然也有领先时代的心情,但反而要做到最大限度的忍耐克制,‘不越雷池一步’,才能称得上是司法”。(参见山本佑司:《最高裁物语:日本司法50年》,孙占坤、祁玫译,北京:北京大学出版社,2005年,第453页)

   (38)克里斯托弗•沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第3页。

   (39)卡多佐说:“我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新”,“我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们的成熟的法律规则。每个法官在参考自己的经验时,都必须意识到这种时刻:在推进共同之善的目的指导下,一个创造性活动会产生某个规则,而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。”(参见本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,第63-64页)

   (40)Oliver Wendell Holmes,The Common Law,p.1.

   (41)Oliver Wendell Holmes,The Common Law,p.36.

   (42)参见孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,《浙江大学学报》2005年第4期。

   (43)参见孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,《浙江大学学报》2005年第4期。

   (44)孔祥俊:《论法律效果与社会效果的统一——一项基本司法政策的法理分析》,《法律适用》2005年第1期。

   (45)2009年8月最高法院颁布《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》倡导“健全司法为民工作机制”,强调“着力解决人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足的矛盾”。

   (46)经查询中国知网,目前最早介绍美国司法积极主义的论文是谭融:《试析美国的司法能动主义》,《天津师范大学学报》2003年第6期。2004年,经黄金荣翻译,中国政法大学出版社出版了美国克里斯托弗•沃尔夫的《司法能动主义》。

   (47)参见《能动司法不是回避热点案件》,《法制日报》2011年3月12日,第5版。

   (48)1998年5月,四川省阆中市水观镇李茂润受到一精神病患者的严重威胁,多次向水观派出所求助,但派出所未予理睬,某日李茂润被迫为了求生,从二楼跳下致重伤。李茂润以其人身、财产损失的主要原因是水观派出所的民警拒不履行保护公民生命、财产安全职责为由,提起行政诉讼,向阆中市公安局索赔。经四川省高级法院请示,2001年6月26日,最高法院审判委员会就此案作出回复:“由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任”,最终法院判公安机关因行政不作为导致公民损失,承担赔偿责任。(http://www.lawyee.net/Case/Case_Hot_Display.asp?RID=149208,2016年5月19日)

   (49)孙笑侠:《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》,《中国法学》2011年第2期。

   (50)孙笑侠:《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》,《中国法学》2011年第2期。

   (51)“经,常也”(《广雅》);权,变也。孟子说“常谓之经,变谓之权,情其常经而挟其变权,乃得为贤”(孟子《离娄》),即所谓“反经而善”。(参见陈林林:《法律方法比较研究——以法律解释为基点的考察》,杭州:浙江大学出版社,2014年,第188-197页)

   (本文刊于《中国社会科学》2016年第7期)

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国社会科学

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