孙笑侠:基于规则与事实的司法哲学范畴

选择字号:   本文共阅读 527 次 更新时间:2017-01-12 20:37:20

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孙笑侠 (进入专栏)  
更要防止用民众参与绑架司法。因此,要把“参与”纳入符合司法规律、符合司法职业化的机制之中,包括通过完善人民陪审员制度、建立阳光司法机制等符合司法规律的机制。应当主要通过职业化法官的专业权威和独立公正的司法机制,来最终保障人民本位的落实,只有这样才能从制度机制上将司法的职业性与人民性内在地统一起来。

   3.司法被动与司法能动。这是“消极克制与积极能动”这对基本范畴在中国的具体表现。在国内外主流法学理论中,司法权被认为是具有被动性和消极性的权力。自21世纪初译介美国司法能动主义理论后,(46)司法“能动性”概念和问题开始进入中国法学界和司法实践领域。然而,司法能动理念在中国被过度地开发利用了。一些地方法院推行的能动司法,诸如“大调解”、“零判决”、“大接访”等,几乎都与司法规律相违背。(47)2012年以来启动的新一轮司法改革方案中,已经没有“能动司法”类似的词语,这可以理解为是对前一阶段司法大众化、行政化、运动化的一种有意识的矫正。但是,作为扩大公民权利与自由的司法积极主义,在特定情境下还是有其必要性的。在实定法无以保障公民权利的新要求的情况下,司法积极主义要求法院扩大司法救济和保障的范围。两者的辩证关系是一般与特殊的关系,司法消极主义是矛盾的一般方面,司法积极主义是矛盾的特殊方面。鉴于司法积极主义有明显突破实定法的特征,因而其在中国的运用必须具备严格的条件:(1)在公民权利与自由需要救济但缺乏法律规定的个案中(通常是公法案件);(2)可以在较高审级的司法机构(我国可以设计为最高法院和高级法院两级)之间进行能动司法的权力配置,而不是由各级法院都来进行能动司法;(3)必须通过法律方法(如法律解释方法)而不是诸如联合执法、提前介入等其他行政化的手段。因此,应当重视和肯定四川“李茂润诉公安机关案”这样的能动司法个案中的经验。(48)

   4.终局裁断与和谐情理。这是三对关系的综合体现,也表现了“司法形式正义与司法实质正义”在中国司法中的特殊表现形态。司法判断具有终局性,具有“一刀切”、不模棱两可的特点。但中国传统中又有和谐的情理或精神。在中国,正义观与和谐观交织在一起,正义与和谐构成为中国司法正义观最有特色的价值内涵。这两种价值和价值观有时是一致的,有时又是有区别的,有时正义包含和谐,特定情况下和谐又高于正义。它们存在着对立统一关系,和谐是一种公共需求,也是政治需求,但通常意义上它不是诉讼当事人的诉讼需求。司法当事人不是政治家或者道德家,而是案件诉讼的两造利益方,他们通常不会优先考虑和谐,而是考虑胜与败以及如何进攻与防御。如果把司法和谐问题放进对抗性的诉讼程序里观察,那么司法是否要追求和谐就比较清楚了。司法的功能是多元的,其中辨是别非、释法补漏、定纷止争和维权护益等是司法的本体功能,其主体是司法官和当事人,属于司法的法理性功能。司法化解社会矛盾、促进社会和谐、引领社会风气等等,则是司法的延伸功能,其主体是经济社会和广大民众,属于社会性功能。虽然两方面都重要,但其辩证关系的主次顺序关系需要澄清。我们对司法多元功能的理解,应当更多地从当事人和司法主体两个角度来考察,突出司法的法理功能,克制和减少对司法社会功能的扩大化误读。

   5.司法中立与服务大局。这基本上也是“法律效果与社会效果”、“职业判断与大众参与”两对范畴在中国司法中的具体表现。司法是国家权力的重要活动,司法和司法公正本身是不是大局?在一定时期内,之所以把“服务大局”作为对司法的要求,是因为把司法当作工具而不是目的,没有尊重司法权本身在国家和社会生活中的重要地位,没有尊重司法自身的规律。司法之所以需要程序,就是为了阻隔对法外因素的过多考虑。从诉讼当事人的立场考虑,程序机制中的阻隔功能可以防止法官滥用审判权,防止把当事人的正当利益和稀泥般地“和谐”掉。司法的独立与中立原则要求把司法与社会、法律与某种案外需求相对隔离开来。只有在个案之外,在司法的宏观目标和任务问题上,对法院要求顾全大局是可以理解的。我们应当把司法本身看成大局,把司法公正看成大局,把个案的裁判看成当事人的大局,那么司法就真正地顾全大局了。如果把司法之外客观存在的政治稳定、经济繁荣、社会和谐等等“大局”都压给人民法院,就容易成为某些领导干部干预司法的借口,成为法院和法官抛弃法律规则的正当理由。

   6.独立司法与监督司法。这是“职业主体与民主参与”范畴在中国司法中的表现。人们对司法的“独立性”有不同的理解,甚至有人认为,司法已经够腐败了,怎么还让它独立?进而产生了要求监督司法的广泛要求。于是独立司法与监督司法构成了一对中国式的矛盾。从司法哲学上看,这对关系仍然是职业主义与大众主义的矛盾的延伸,本质上仍然是司法的职业主义与大众主义的关系。为什么司法需要独立性?司法独立的理由论证在不同国家,其论述是不同的。我们可以找到对理由的三种不同表述。其一,权力关系的物理式机械构架,在国家若干种主要权力之间进行强弱比较,进而分配、分离、平衡、制约等等。其二,从受审判者的权利保障来论证司法独立,这也类似于物理力学的关系。只是把人权与公权作为这种“力学”的对应面。其三,从人的认识活动规律和特点入手。深入到司法权的思维特征中来揭示司法独立与学术自由的类似理由,最经典的表述是德国法学家拉德布鲁赫。(49)

   司法的独立性原则并不是说司法不需要接受监督,问题在于对司法的监督是怎样的一种监督?司法需要有特殊的监督主体和监督方式,否则就会使监督异化成为对司法的干预和干扰。其监督主体是通过司法程序的角色分化,让裁判者的权力分解到其他诉讼主体,包括检察官、律师、陪审员等,包括检察官对审判权的分权制衡性监督,律师对审判权的专业挑剔性监督,当事人对审判权的利益相关性监督以及陪审员对审判权的平民参与性监督。媒体和舆论的监督应当尊重和遵循司法程序与审判活动规范。监督还存在一个“度”的问题,比如司法允许媒体监督,但媒体的监督不应当采取庭审直播的方式,要避免“民意法庭”,又称“舆论法庭”。这个度虽然表面上看是司法独立的要求,实质上是每个人“公平受审权”的要求。(50)司法哲学中还存在一些局部的、具体问题的辩证关系,比如诉讼主义与非诉讼纠纷解决机制的关系,民事诉讼中的抗辩主义、协商主义与职权主义的关系,比如刑事案件中打击犯罪与保障人权的关系,罪刑法定主义与宽严相济的关系,比如行政诉讼中司法审查管辖范围的严与宽的关系,司法依据上如何处理国家法与私域习惯和公域“软法”的关系,司法成本与司法效率(司法管理与经济的面向)的关系,司法方法问题上的法律解释学还是法律政策学,等等。它们虽然在具体问题领域具有司法理念意义和影响,但不具有普遍的司法哲学的意义,或者说它们只在具体领域或单一层面的司法过程中具有相对的司法哲学意义。

   五、结论

   在司法个案中显现的规则与事实的不对称性,实际上就是逻辑与经验的不对称,形式和实质的不对称,职业思维与大众思维的不对称。这是司法哲学的逻辑起点。它已被美国和德国法学家发现,并各自基于规则与事实关系的“二元论”建立自己的司法哲学。基于现实主义法学的司法,在规则与事实的不对称中偏向于事实和经验而不是规则和逻辑。基于法教义学的司法,在规则与事实的不对称中偏向于规则和逻辑。在规则与事实这对范畴的逻辑起点上,正义价值也就出现了二元分野,司法哲学最基本的价值范畴应该是司法形式正义与司法实质正义。

   根据司法标准、司法主体与司法行为这三个基本要素,有三对并存着的最基本的也是最容易在实践中走入困境的范畴,即规则至上与结果导向的关系、职业判断与民主参与的关系、消极克制与积极能动的关系。从中国司法实践(包括司法改革实践)看,这三对基本范畴在中国司法实践中都有十分活跃的矛盾冲突表现。具体表现在我国司法中存在的法律效果与社会效果形成的张力、专业权威与人民本位形成的张力、司法被动与司法能动形成的张力、司法中立与服务大局形成的张力、独立司法与监督司法形成的张力。中国的司法审判实践和司法改革方案设计,都深处在这五对基本关系之中。其中最为重要的关系在于司法职业性与人民主体地位的关系。保证人民的主体地位是国家权力所要实现的政治目标,实现这个目标的方式则因权力运行的各自规律而异。司法主体的职业性导致司法活动的专业性,基于司法规律、专业逻辑、技术理性的要求,司法以其特殊的组织形式和活动方式保障当事人的权利,从而实现人民主体地位。当代中国,需要职业性的消极司法和人民性的积极行政,两者形成鲜明的分工负责的格局,各自以自身的方式共同实现人民主体地位的政治目标。

   就个案司法而言,以规范分析与社会实证相结合,形成常规常态下的中国司法哲学是有一定合理性的。中国传统哲学中的“经”与“权”,“常”与“变”,(51)都反映到中国传统司法与现代司法之中,形成“反经而善”、“经义决狱”、“原心定罪”,直至当下的兼顾“社会效果”的实质合理性判断。但是,问题在于中国古典司法的“权论”缺乏法律方法意义上的基准,如何判断个案的特殊性呢?即陈林林所谓“行权司法的两个问题”,一是“法律有效性处置”的问题:在何种情况下可以质疑和否定律法的适用效力?谁可以质疑律法并判断律法不可用?二是合理性的证成问题,这就是法律方法上所谓“法律论证”问题。法律论证是所有解释方法、漏洞填补等方法选择之后的理由证成方法。

   通过对基本范畴关系构成的分析框架,以及对当代中国司法的五对张力关系的分析,审视当下中国司法实践和司法改革,进而研究和权衡制度设计、改革举措以及司法权运行中的具体问题,有助于厘清思路,规范权力,推进改革,同时也可为构建中国特色的司法哲学作进一步努力。

   注释:

   ①20世纪90年代后期开始在司法领域出现“法律效果”与“社会效果”等并列的提法。如时任山东省高级人民法院院长宇培杲在全省第十七次法院工作会议的讲话中明确指出:“要坚持多收案、快办案、办好案,提高办案的质量、效率和效果,坚持法律标准和生产力标准的统一,把办案的法律效果与政治效果、经济效果和社会效果有机地结合起来。”(参见宋金星:《树立大局观念努力实现法律效果与社会效果的统一——学习全省第十七次法院工作会议精神笔谈》,《山东审判》1996年第7期)后来,社会效果一词于1999年11月出现在最高人民法院颁行的《全国法院民事案件审判质量工作座谈会纪要》中,其中提出“在审理新型民事案件时,要注重探索,讲求社会效果”。

   ②Oliver Wendell Holmes,Thee Common Law,New York:Dover Publications,Inc.,1991,p.1.

   ③Karl N.Llewellyn,"A Realistic Jurisprudence-The Next Step," Columbia Law Review,vol.30,no.4(April 1930),pp.447-448.

   ④Roscoe Pound,"Law in Books and Law in Action," The American Law Review,vol.44,1910,p.15.

   ⑤Donald Black,Sociological Justice,New York:Oxford University Press,1989,p.288.卢曼将布莱克的观点整理成表格,参见Niklas Luhmann,Law as a Social System,trans.by Klaus A.Ziegert,New York:Oxford University Press,2008,p.457.

⑥参见苏力:《法律人思维?》,《北大法律评论》第14卷第2辑,北京:北京大学出版社,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国社会科学

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