孙笑侠:基于规则与事实的司法哲学范畴

选择字号:   本文共阅读 582 次 更新时间:2017-01-12 20:37:20

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也构成了一对矛盾。两者正是基于对法律的普遍性和个殊性的矛盾,前者强调司法要注重规则的一致性和法的安定性,后者强调个案的特殊性和结果的合目的性。

   2.职业判断与民主参与。由此产生了职业主义与大众主义两种司法倾向。司法职业主义又称司法专业主义,司法大众主义与司法民主主义虽然有区别但相关性十分明显,在此暂不作细分。把职业主体与民主参与列为司法哲学的基本范畴,是因为它体现了司法主体的特性与出发点,是反映司法主体、司法立场、司法思维和司法方法等问题的基本范畴。从职业主义看,强调司法主体的专业性或职业性,强调司法过程的程序性,强调司法根据的规则性或法定性,强调与社会间关系的独立性、隔离性或封闭性,强调法律方法的选择与法律理由的论证。然而,从社会的角度看,“司法追求的本来就不是某种绝对的真理,而毋宁是社会的秩序。”(34)

   在诉讼领域讨论问题时,经常会遇到职权主义与当事人主义的矛盾。职权主义是职业主义在程序领域的一种表现形式,而当事人主义本来纯粹是来自大众主义的需求。但由于其弊端的彰显,当事人主义又从“司法竞技主义”转向“司法协商主义”。(35)在司法领域还存在“司法垄断主义”与“司法合作主义”(国家专权,还是与其他社会力量合作)的关系。前者属于职业主义范畴,后者是属于大众主义的范畴。“司法单一主义与司法多元主义”(即国家法与民间法的关系,在法律多元意义上,还包括“软法”在司法中的应用)的关系,也类似于这对范畴。

   司法职业主义的根本保障在于司法体制。尽管在世界各国对司法独立性有多种角度的解释,但是如果不立基于司法职业主义的观念,则司法独立无法实现。当下中国司法改革中的职业化、独立性目标,与司法的民主化、大众化之间所存在的矛盾和冲突日益突出,两方面的紧张关系也大体产生于此。由于司法是职业化的或需要职业化的,所以应当让司法权独立行使。可是民众要求司法参与、司法公开、司法民主,甚至要求司法按照民主的方式进行。这就使得司法职业主义又和司法结果主义(司法效果)联系在一起,成为一对辩证关系。

   3.消极克制与积极能动。由此产生消极主义与积极主义两种司法倾向。消极主义又称为司法克制主义,在美国也称“司法极简主义”(judicial minimalism),(36)在日本称为司法谦抑主义。(37)与消极主义对应的是能动主义(judicial activism),其基本宗旨是,法官应该审判案件,而不是回避案件。(38)积极主义的“能动”是有条件的,比如卡多佐所谓的法律“空隙界限之内”的法官创新,(39)指的就是司法有限的能动性。之所以把司法克制与司法能动作为司法哲学的基本范畴,是因为它体现的是司法行为(行为态度、行为方式和司法方法)的面向。司法按照其原本的规律来讲,需要保持审慎和克制,保持冷静和消极。转型期中国社会和民众要求从政法的层面上考虑司法的积极功能,采取能动主义司法的姿态。

   假如存在各国普遍认同的司法规律,把它作为坐标的中轴,那么前述三对范畴关系,大体上是一种相当于坐标上的强弱度调节关系,一方加强则另一方减弱。因此只能按照司法规律作微调,否则就会违背司法规律。三对范畴的辩证关系最终都指向或归结到司法的正义观,即怎样处理三对关系才是符合司法正义的。三对基本关系作为司法哲学的基本范畴,普遍适用于各国司法,同样也适用于中国。只是三者的关系如何考量、调节、平衡,则取决于各国司法的实际。这三对范畴的逻辑顺序关系,司法活动中的司法标准(规则)是第一位的,其次是司法行为程序,再次是司法主体及其思维方式。

   第一,基于对规则的一种原初的信任和崇拜,人们处理问题时的基本原则是遵循规则。但是由于规则与事实(现实)不断出现不对称和反差,因而可能出现对规则的怀疑、违背,甚至出现抛弃规则的做法。良好的结果是人类行为及人类制定规则的真正目的。于是规则与结果之间出现了紧张关系,规则主义与结果主义的两种哲学观念应运而生。第二,当规则与事实的冲突被从法庭程序转移到社会大众中间,便出现了大众对这个问题的见解——大众根据生活逻辑进行思维。大众主义的思考注重结果与实体内容,而以法官为代表的职业思维本质上是规则思维,是比较复杂的。对规则与事实的冲突,两部分人可能会有截然不同的态度和判断。因而,专业逻辑与大众逻辑这两种司法哲学观念随之出现。第三,对规则主义与结果主义、专业逻辑与大众逻辑的关系的看法,在法院或法官司法活动中出现两种行为倾向,一是消极主义,二是积极主义。前者对待个案中的规则与事实的冲突,专业逻辑与大众逻辑的冲突,选择并坚守司法消极主义的立场,克制、消极地遵从规则的态度就是消极主义的司法观。而另一部分法官会认为:为了保障权利、实现正义等正当目的,规则也是可以突破的;认为根据“经验”而不是根据法律的“三段论”逻辑,司法可以超越法律甚至非原意地解释宪法规则,主张“法官造法”,进行积极主义的能动司法,从实质上突破规则以维护权利,追求社会效果以实现社会正义。上述三方面,正是三对哲学范畴在司法实践环节中表现出来的顺序关系。

   上述司法的三对哲学范畴,都绕不过霍姆斯所谓“经验”与“逻辑”关系的经典问题。规则与结果、职业与民众、克制与能动,三对范畴都最终勾连着“逻辑与经验”的关系。结果主要是靠经验发现,大众经验比专业法官更直接,能动就是主张以经验超越规则。如果依据这样的推理,司法就不需要法官而是可以交给民众,可以超越法律、放弃法律方法。然而,霍姆斯所要质疑的“逻辑”仅指他所反对的三段论推理。霍姆斯所谓的经验,是指“感受到的时代需求、流行道德和政治理论、对公共政策的直觉,不论是公认的还是无意识的,甚至法官及其同事们所共有的偏见”。“共有的偏见”,恐怕就是法律职业共同体内部的共识。他认为,这些经验“在决定治理人们的规则方面,比演绎推理影响更大”。(40)作为“伟大的异议者”,霍姆斯在那个对英美法遵循先例几乎没有怀疑的时代提出这样的问题,是十分可贵的。问题是,霍姆斯所谓的“经验”是需要放到什么前提下理解?“经验”是否被人们作扩大化理解了?经验都需要去认同的吗?此“经验”是与大众的“经验”相同吗?对此,在《普通法》第一讲第一段落就讲清楚了,它们是“人们对某个时代需求的感受”,“主流的道德”,“主流的政治理论”,“有关公共政策的直觉”,甚至还有“法官的偏见”,等等。这些因素在规则逻辑面前,实际上就是事实或对事实的感受。霍姆斯认为,那些能干而有经验的掌管法律的人清楚地知道“解决问题的智慧”(good sense)比三段论推理的作用大得多。(41)我们赞成霍姆斯反对司法中的机械的三段论推理的观点,是反对三段论逻辑推理,不等于否定规则的大前提地位。没有对规则或先例的遵循,则无法治可言。可见,霍姆斯只是揭示了司法程序背后的这种隐情,而并不是完全否定“逻辑”并肯定“经验”,至少,作为“经验”之一的法官偏见是不合适的。霍姆斯这一论断的意义在于揭示了逻辑与经验的复杂关系,说明司法过程中存在着规则间的逻辑之外,还存在着规则和事实之间还有这些复杂的“经验”在起作用这一实情。

  

四、当前我国司法的若干辩证关系

  

   规则至上与结果导向、职业判断与民主参与、消极克制与积极能动,这三对基本范畴在中国司法实践中有怎样的表现呢?通过近二十多年的司法实践和三轮司法改革,可以审视这三对关系在中国的表现,可以看到司法哲学若干范畴在日常司法活动中的矛盾冲突,在每一轮司法改革中的碰撞。

   从20世纪90年代初起,在最高人民法院主导下进行了第一轮司法改革,其特点表现为:第一,职业主义:举措包括庭审方式、司法统考、判决书说理、人员分类管理、法袍、法槌等等。第二,程序主义:强调司法程序的公开、透明、抗辩、举证,等等。第三,理想主义:注重法律效果,强调机制创新,鼓励探索精神,借鉴外国经验。

   进入21世纪,中国开始了第二轮司法改革时期。以最高人民法院的司法改革措施看,一是高度重视审理涉及民生的案件;二是重视破解执行难问题;三是重视解决涉诉信访问题。其特点是:第一,平民主义,强调以人为本、司法为民,减少职业性,强调大众化、便民原则;第二,综治模式,以行政模式推进司法目标的实现,强调大调解,能动司法;第三,现实主义,强调司法的社会效果,深入基层,巡回审判,就地办案。

   2014年10月,十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国决定》),对司法公正与司法改革作了全面阐述,定了司法改革的基调。中央“顶层设计”和司法“行家酝酿”相结合的进路,体现出新一轮改革的优势和特点,在处理这三对范畴关系的问题上也显示出一定的取舍和平衡。

   当前,我国司法领域仍存在若干对司法基本观念的紧张关系,它们基本上都是围绕着规则与事实这对基本关系而展开,也是我国传统司法哲学所延伸的若干辩证关系。(42)比如中国传统法官在法律目的与法律字义面前,倾向于目的;中国传统法官思维中“民意”重于“法理”,把民意作为衡量判决公正与否的重要标准;传统法官断案的基本方法是“衡情度理”,等等。(43)我们需要立足于中国司法实践,在司法哲学的基础上进一步廓清和阐明若干司法观念问题。

   1.法律效果与社会效果。这是司法活动应该产生什么样的效果的问题,在我国司法实践中存在两种误区,一是把法律效果当作机械适用规则,二是无视法律规则为法外效果的目的而曲解规则。(44)通常把社会效果又附加上所谓“政治效果”。它是“规则主义与结果主义”这对基本范畴在我国司法实践中的具体表现。不少学者和法官关注并研究这个问题,笔者认为孔祥俊法官在这个问题上阐述得比较中肯。结合其观点,笔者主张,认识和处理好这对关系要从事实背景、问题性质、操作原则、客观标准和法律方法五个方面来把握:(1)最高法院提出“两个效果统一”是基于社会转型期司法的复杂背景,“在多样化和多元化的社会背景下,法律适用不再是田园诗般的静态的逻辑推演,而必须加入多样化的社会价值的考量”。(2)从性质上看,“法律效果更多地侧重于对法律标准的常规适用,反映了法律适用的一贯性和恒定性;社会效果更多地侧重于针对特殊情形的政策考量,反映了法律适用的灵活性和应变性”。(3)操作原则应当是两个:一是以保持法的安定性为前提,二是在特定个案中维护法的合目的性并肯定个别化司法的必要性。(4)司法中对两个效果的兼顾,须要有可衡量的客观标准,而不是个人的恣意解释,至少也要有正当性程序和合理性论证,来支持这种灵活应变的效果考量。(5)要看到法律方法在促进两个效果统一上具有必不可少的作用。法律方法的实践经验告诉我们,在法律规则适用中要考虑社会效果“行权”时,基本上可以通过相关法律方法选择和法律理由论证的应用来达到。

2.专业权威与人民本位。这是“职业判断与民主参与”这对范畴在中国的具体表现。自20世纪90年代以来,我国司法领域一直存在司法专业性和大众性的紧张关系,2008年以后尤其强调“司法为民”,导致了司法大众化的高潮。(45)直到《依法治国决定》作出,才在理论和实践上界定了两者的适宜关系。2014年10月启动的司法改革目标是“司法的独立与公正”。新一轮司法改革,强调按照司法规律进行职业化改革,具体措施包括司法权独立行使、优化司法职权配置、建立健全司法人员履行法定职责保护机制、为严格司法实行法官审判责任制。人民本位与专业权威的辩证关系,表现在人民本位是根本的,是整体的,也是抽象的,它要通过具体个案中的专业权威以具体的途径和内容加以实现。我们要坚持人民群众参与司法,也要防止把民众参与凌驾到法官专业权威之上,防止民粹主义干扰司法,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国社会科学

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