孙笑侠:基于规则与事实的司法哲学范畴

选择字号:   本文共阅读 586 次 更新时间:2017-01-12 20:37:20

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孙笑侠 (进入专栏)  
但没有确定对待的方式”。法的合目的性只对不同的法律观、国家观和党派观,进行了相对主义的解答,是相对主义的自我满足,相对主义不具有法哲学的最后决定权。法的安定性需要法律的实证性,如果不能明确认定什么是公正,那就必须明确规定什么是正确的。(17)可见,拉德布鲁赫所谓的正义是法的伦理价值要求,合目的性正是基于社会事实条件提出的要求,法的安定性则是规则的要求。

   由此,一个问题浮现出来:法律人应如何处理它们三者之间的关系?拉德布鲁赫的阐述可能是最有说服力者之一。他把三者关系分为两个组合,由“三元论”变成“二元论”的,分别论述了合目的性和法的安定性。

   第一,“合目的性”为一方,“正义”和“法的安定性”为另一方。拉德布鲁赫认为,“合目的性被看做是相对主义的自我满足,但另外两个,正义与法的安定性,则高于法律观和国家观之间的矛盾,也高于党派间的斗争”。(18)对于这种合目的性中的“目的”,通常可分为三种情形:一是法律目的,二是现实的个体需要,三是现实政治的需要。前者法律目的,正是法律合目的性的含义所指。如果后两者是符合法律目的的,则也不存在矛盾问题。问题在于,如果后两者不符合法律目的,应如何看待呢?通常情况下,不符合法律目的的现实个体需要显然不属“目的”;而不符合法律目的的整体需要,却有可能成为压倒包括法律目的在内的“目的”。有时会把现实整体需要理解为法律的目的,而事实上它只是凌驾于法律之上的“外在于法的目的”,这是值得进一步深思的问题。

   第二,“法的安定性”为一方,“正义”和“合目的性”为另一方。拉德布鲁赫认为,“给法律观点之间的争议做出一个结论,比给它一个正义的且合目的性的结论更重要;法律规则的存在比它的正义性与合目的性更重要;正义和合目的性是法律的第二大任务,而第一大任务是所有的人共同认可的法的安定性,也就是秩序和安宁。”“两方处于矛盾之中,法的安定性要求实证性,而实证法则想要在不考虑其正义性与合目的性的情况下具有有效性”。他继续分析说,“法的安定性不仅要求限定国家权力,并能够得以实际实施的法律原则的有效性,它还对其内容、对法律可操作性的可靠性以及法律的实用性提出了要求”。他认为法的安定性与“适应个体需要的合目的性”会存在矛盾;法的安定性也会“给予个别案件内容不正确的判决以有效性”。(19)

   拉德布鲁赫认为,事实上人们是用“负有目的的正义”来判断,规定(法律)空间是否具备法律的本质。如果进一步分析,会发现在其理论中,作为材料的规则,法的安定性具有优位,而价值和法的内容的合目的性不是知识所能解决而是信仰的共同性。他把前者作为单独的一方,而后两者合二为一与其对应,构成“二元论”。这也是他为什么有时会把三元论与二元论进行互替。正义价值与合目的性是主观的,安定性是客观的,如果说它们都是正义的,那么,前者是作为理想的正义,后者是作为实证的正义;作为外行之人更多倾向于前者,作为法律人士则更多倾向于法的安定性。(20)而它们之间的差异和对峙,是源自于实定规范与社会事实的对峙关系。因为,法的安定性来自于实定法规范的制度要求,而法的合目的性则来自于由社会事实所决定的主体的需要。

   接下来我们要回答的是,规则(安定性)与事实(合目的性)何以成为司法哲学的逻辑起点?

   法学作为“规范科学”,不是“通识”,而是一门关于解释的学问,是一门职业知识体系。所以拉伦茨说法学是“以处理规范性角度下的法规范为主要任务”,它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则。(21)但是,在大量有争议的法律问题中,并不都是规范问题,还有许多事实问题及由此引发的价值问题。当法律规则的逻辑与社会事实的经验存在不对称甚至冲突时,法官在规范(逻辑)与事实(经验)之间也是张弛有度的。德国的法教义学正是为解决这一冲突而生。

   在美国,早有学者对此二元关系作出论断,美国理论与德国理论的不同在于何者优位的问题。这种对法律思维进行“二元”分析的理论依据,可追溯到兰代尔与霍姆斯关于法律科学的争论。(22)霍姆斯于1881年提出“法律的生命不是逻辑,而是经验”,后来美国现实主义法学长期坚持强调社会事实中的经验,而不是法律规则中的逻辑。德国与美国司法哲学的不一致性突出表现在拉德布鲁赫与霍姆斯之间的强烈的分野,尽管他们不是同时代的人。从现实主义法学延续到当代美国的法社会学,唐纳德•布莱克认为,在观察和思考法律、司法方法上存在法理学(jurisprudential model)与社会学(sociological model)两种模式。(23)约翰•伊利(John Hart Ely)认为,法官在思维和方法上(同样也是犯错的路径上)有两种进路:一是法官用道德哲学发现的“基本价值”进路,它给法官的自由裁量权太多了;二是法官“受条款约束的解释主义”进路,它给法官的自由裁量权又太少了。(24)季卫东把法律思维区分为“法律决定论的思维模式”和“法官主观论的思维模式”,(25)也可理解为是基于“二元论”展开的个案司法中的法解释模式之类型化。颜厥安提出的法学五组对立模式(概念法学与利益法学、价值中立法学与评价法学、体系主义与个案推论主义、现实主义法学与弱指令主义法学、实用主义法学与道德主义法学),(26)至少这五组中的概念法学与利益法学、体系主义和个案推论主义属于规则与事实二元构成的关系,它们直接指向个案司法,是对个案司法二元观念的理论概括。

   规则优先的法教义学方法与结果导向的判例法推理方法,在德国传统与美国风格之间本身也形成了二元相对格局。二元论在司法中被长期实践,即使在判例法国家,法官思维也要兼顾二元的统一,卡多佐所谓区分“静态的先例”和“流变的先例”,“前者在数量上要超过后者好几倍”。(27)卡多佐也主张“不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边,仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道”。(28)所以,对法律人来说真正的功夫是:在实定规范与社会事实之间做到张弛有度,在法教义学与法律实现主义的二元思维模式之间实现平衡。法官既要坚守规则,成为法律的守护神,又要在必要时合乎方法论地“超越”法律。法官为追求社会效果而超越法律应当是有限度的,目前已有一些方法和路径试图解决法官司法的主观性问题。(29)在中国,一方面是因为立法技术原因,另一方面是法律传统和社会现实的原因,立法提倡“宜粗不宜细”,因而立法水平并不十分成熟,司法解释特别发达,而且解释权有扩张司法权的倾向,依靠司法解释处理规则与事实、法律效果与社会效果、专业思考与民意要求、被动性与能动性之间的兼顾,这是必要的,也是可以理解的。

   至此,当把“三度论”结合到司法问题上观察,司法的正义(法律价值)、司法效果的合目的性(社会事实)和法的安定性(实定规则)正好构成司法哲学的分析框架。“三度论”常常在司法过程中简化为“二元论”:作为平等的正义是重要价值,也是司法的重要价值,但通常在个案司法中不会直接用“正义”进行考量。所以,司法基本上是在法的安定性和法的合目的性之间进行“拉锯战”。于是,出现了司法的法律效果与社会效果、被动性和能动性、法官说了算还是民众说了算等问题的矛盾和冲突,构成司法哲学的基本范畴。所以,基于规则与事实关系的“二元论”是司法哲学的逻辑起点。

  

三、基于司法标准、主体和行为的三对基本范畴

  

   由司法中的规则与事实的二元张力关系,可以产生各种司法理念、观念、主义、学说甚至所谓的取向,它们构成了司法的价值观。从司法价值观看司法哲学,有一对基本的价值范畴(关系),即形式正义与实质正义,放到司法工作中,也就是司法形式正义与司法实质正义的关系。它常常令我们处于迷思和困境之中,但它从根本上决定了司法的理念、观念、主义和取向。实际上,形式正义往往是法律职业内部重点关注的,实质正义常常是大众和领导专门强调的,因而形成职业主义与大众主义的分离甚至对立的视角。

   司法的形式正义和实质正义都有各自的具体构成。有三个要素是属于形式理性和形式正义的。一是规则,即与社会事实相分离的法律依据;二是程序,即司法行为运行或司法权行使的程序;三是职业。根据韦伯的观点,法律职业也属于形式理性,(30)他实际上是指司法权主体的专业性及其职业思维。因为职业的法律人思维是形式理性的,是与大众思维的实质性倾向相对的。与之对应,还有三个方面属于实质理性或实质正义:一是事实,即社会事实,比如司法面临的政治、经济、社会形势与状况,因此会出现依政策判决的情形,政策适用便成了一种事实考量;二是实体权利义务内容,比如个案中结果的胜败,如果适用规则的结果是不公正的,则引用原则;三是大众的“法外”思维判断,由此抽象的法律原则、甚至法律之外的道德被强行适用到个案判决中。

   形式正义与实质正义在个案中的冲突,集中表现为个案审判依据即司法标准的选择。这个表现在哈特与德沃金论战时就是一个核心问题。德沃金反对哈特的实证主义规则模式论,德沃金认为在疑难案件审判中不仅依照规则,还要依照原则和政策。德沃金所谓的原则是指公平、正义的要求或其他道德层面的要求;他所谓的政策是指关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善。(31)我们应当承认少数疑难案件的特殊性,可以采用原则和政策作为补充。但在大多数普通案件中,还是以规则为主要依据的。哈特实证主义“规则模式论”主张的主要是普遍个案中的形式正义,德沃金的“规则—政策—原则模式”主张的主要是疑难个案中的实质正义。

   形式正义与实质正义各自的三方面要素,都汇聚指向司法标准、司法主体与司法行为这三个问题,即司法依何种标准、靠何种主体、做何种行为。根据常识,它们恰恰是司法的最重要的三大问题。

   在以司法的形式正义和实质正义的基石范畴之下,还存在若干下位的基本范畴。根据司法标准、司法主体与司法行为这三个要素,结合西方法哲学或司法哲学,可梳理并筛选出三对并存的基本范畴:

   1.规则至上与结果导向。由此产生了规则主义与结果主义两种司法理念。规则至上与结果导向是司法哲学的基本范畴,是因为它体现的是司法标准以及审视司法的衡量标准问题。这个标准究竟是法律规则,抑或是法律之外的标准?至今争议不休。霍姆斯强调经验比逻辑更重要更可靠,(32)某种意义上讲,他是在陈述规则主义和结果主义的关系,他认为结果比规则逻辑更重要。拉德布鲁特强调法的安定性(主张规则主义或法的确定性)高于法的合目的性,他强调的是规则主义,而不是结果的合目的性。中国最高法院提出的法律效果与社会效果的统一,(33)实指规则主义与结果主义的兼顾,都可以在这对范畴中得到合理的解释。笔者认为,需要把这对范畴的辩证关系放在具体的场景下认识。如果把遵循规则看成司法的理想主义目标,那么可以把结果视为司法现实主义,司法理想主义与司法现实主义正是规则主义与结果主义的翻版。有时遇到司法普遍性与司法个别性的冲突,也可从司法规则主义与结果主义中找到答案——司法普遍主义来自规则主义,个别主义来自结果主义。司法中还存在“司法标准主义与司法个性主义”(司法程序一元化、标准化,还是提供多元性的、有针对性的程序选择)的关系,前者属于规则主义范畴,后者属于结果主义范畴。同时,司法中常见的法律真实与客观真实,法律效果与社会效果之间的紧张关系,大体都是源自于此。

规则主义强调规则的普遍性和安定性,结果主义强调个案结果的合理性和合目的性。因此,与规则主义相一致派生的是司法的普遍性,与司法的结果主义相协调而派生的是司法个殊性。司法的普遍性与个殊性,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国社会科学

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