季卫东:重新界定法治与市场的关系——以当今中国实际存在的四种基本问题为线索

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季卫东 (进入专栏)  

  

  1 现代市场经济的主旋律:自由与法治的和谐

  

  中国正处在欲望自由主义时代。

  最近二十五年来,行政规制的缓和大幅度地释放出被长期压抑的民间活力、激发了创业的热情和野性,对外开放、全球化以及经济基础的巨变则导致既有的社会价值体系的动摇甚至分崩离析。其结果,逐利动机摆脱了束缚、到处横冲直撞。一方面,个人欲望的急遽膨胀在相当程度上促成了某种恣肆的、剧烈的自由竞争,并使中国经济终于创造出惊人的绩效――2005年国民总产值已经超过英法两国,居世界第四位 〔1〕 。但是,另一方面,欲望横流和片面GDP至上主义,再加上政治体制改革和公共性建构的滞后,也带来了机会不均等、弱肉强食、缺乏分配公正、贫富悬殊、结构性腐败蔓延、环境恶化、能源匮乏、社会基本关系失衡等一系列的严重问题,其主要标志是去年发生的规模在15人以上的群体冲突事件的数目已经猛增到八万七千件之多 〔2〕 。

  正是在这样的背景下,要求分配公正以及社会和谐的呼声日益高涨。为了维护稳定,政府也不得不对“被放任的自由”以及随意性很强的“无计划的规制”进行反思,致力于变革经济管理方式,以适应那个全球化的统一市场对各国的举措进行评判排序、资本甚至劳动也有可能用脚投票的崭新形势。这意味着经济竞争在相当程度上受制于制度竞争。显而易见,当今中国要进一步改善投资环境,无论是惩治腐败及其他犯罪行为,还是整顿市场秩序,都应该、也有可能采取一种公开的、透明的、更有效率的制度化手段。而在协调自由与强制的关系方面,权利的认定、收入和资源的重新配置以及对政府行为的约束都需要成套的法律程序以及判断的实体性标准。因此,推行法治就成为现阶段的基本共识。

  也就是说,越来越多的人认识到法治秩序在适当节制个人欲望、创造合作和分享的氛围方面可以发挥重要的功能,构成协调的、可持续的经济发展的制度基础。实际上,中国经济学界早已在围绕商品经济秩序以及市场好坏的讨论中,把建构现代法治秩序的任务提上了重要议事日程 〔3〕 。为了回应这样的需求,法律学界与经济学界之间正在加强对话与协助〔4〕 。

  

  2 自由主义法治观的两大类型及其选择和重组

  

  站在古典自由主义或者自由至上主义经济学家、特别是奥地利学派的立场上来观察,与市场相关的法治概念的内容,有两种不同的解读可供选择。

  一种是冯•米塞斯(Ludvig von Mises)的观点,尽管提倡自由放任的精神、否认社会主义式经济计算和计划的可能性,但还是在一定范围内承认政府对生产者与消费者之间不可调和的对立进行强制处理和试错调整的可能性,同时也致力于通过合理的制度设计来预防政府在配置资源的恣意 〔5〕。也就是说,国家规范虽然不能直接促进经济发展,但却能为减少摩擦、解决纠纷以及限制权力滥用提供必要的条件。在这个意义上,市场的结构因法治政府的调整行为而集中化,就全体而言应该具有整合性(integrity)。这种观点与强调权利划界(司法规则)对市场经济效率的影响的科斯(Ronald H. Coase)以及强调公共选择和立宪秩序(立法规则)对个人交换行为的影响的布坎南(James M. Buchanan)的主张虽然不同,但并没有实质性的对立。

  另一种是完全拒绝政府干涉、更侧重于分散竞争的市场图景以及传统规范进化的冯•哈耶克(Friedrich A. von Hayek)自生秩序论 〔6〕 。虽然哈耶克也强调法治秩序,但却把它与主权者命令、政府行为、“目的-手段”式思维方式等完全区隔开来、并且拒绝制度设计,实际上这就很容易把如何让国家保障个人自由、如何防止文化保守主义或者现状专制阻碍有计划的社会变革等课题也大都排除在视野之外。这样的立足点其实也很容易从自生秩序滑向“无法的秩序”〔7〕 。

  相应地,现代法学家提出的基础理论当中,关于法治在市场经济中作用也有两种具有典型意义的分析框架,即:(1)正如韦伯(Max Weber)关于现代科层制和法治的学说所表述的那样,以确定的权利、形式合理化的执行机构以及强制的正当性为出发点,通过国家的实在规范体系为自由的交易行为提供可预测性条件。在当代,这种图式进一步得到洗练,主要表现为德沃金(Ronald Dworkin)的限制司法裁量权的“权利主题(rights thesis)”、克服怀疑主义的“正解主题(right answer thesis)”以及在区分原理与政策的前提条件下构建的“规则模型(the model of rules)” 〔8〕 。(2)富勒(Lon L. Fuller)的思路则有所不同,主张以互惠和程序自然法为出发点,分别为交换和边际效用以及相应的法律义务提供道德基础 〔9〕 。由此延伸下去,可以发现塞尔兹尼克(Philip Selznick)关于非国家的“产业正义(industrial justice)”和不断对社会需求进行反馈的“回应型法律(responsive law)”的构想,还有托依布纳(Gunther Teubner)关于把私人自治与国家治理相结合的“杂交法律(hybrid laws)”的概念〔10〕 ,进而还能像高逖尔(David P. Gauthier)那样设定某种基于同意的道德 〔11〕 。

  不言而喻,对市场经济发展的良好治理(good governance)的上述两种观念谱系,始终影响着对现代法律系统的价值判断以及有关制度设计。因此,我们不仅要重视法治对市场经济的影响,而且还要留意不同的法治模式对不同的市场经济模式的不同影响。换句话说,在当前的中国思考法治与经济和谐发展之间的相互位置和相互作用,首先必须对不同的类型作出取舍或者重组的判断,为此,要对当地特有的问题群进行一番梳理。

  

  3 围绕法治与市场之间关系的四种基本问题

  

  波兰尼(Karl Polanyi)曾经把大一统的市场(One Big Market)机制形容为“恶魔之磨(grindstone of demon)” 〔12〕 ,隐喻最大限度追求利润的压力和市场化与抵抗的双重运动不断把人的社会性结合的各种形态以及自然生活碾成颗粒和流质。从微观的层面上获得的直观印象,不外乎以商品拟制(例如劳动力的自由买卖)等方式出现的竞争甚至“弱肉强食”,还有当竞争激化时出现的自由与政府干预之间的张力和摩擦。迄今为止,中国对市场的监督和管理采取了非常强硬的、直截了当的方式,有关法规也往往呈现刚性结构,以令行禁止、严打重罚为基本特征。结果是放任自流与强制命令这两个极端的并存和交错,不断引起“一管就死、一放就乱”的两难困境。在承认市场经济的合法性、大幅度缓和行政规制并致力于社会和谐发展的现阶段,国家对营利动机的膨胀和市场经济的畸形发展进行限制的管理应该更加灵活多样。就像科斯在讨论社会成本时所说的那样,应该着眼于“问题的相互性” 〔13〕 ,或者权利诉求背后的相互性。因此,有必要使竞争的制度环境呈现更富于弹性的结构。这意味着一种多元化的、动态的、注重正当性论证的、通过反思而不断协调整合的、与社会对公平(impartiality)的诉求相对应的法治观。也就是说,要使与经济发展有关的规范体系从刚性结构转变为弹性结构,这是我们不得不面对的第一组问题。

  早在1980年代中期,中国的经济学家和法学家就指出了政府既当运动员、又当裁判员的越位悖理之处,主张促进政企分离、功能分化以及国家权力的中立化 〔14〕 。但这个问题一直没有得到解决,甚至还在全球化的过程中复杂化,不乏花样翻新的表现。例如政府作为市场的活动主体既提供政策性很强的财物、也从事规模更大的采购,既发行数额巨大的国库券,也出售国家持有的股份,但另一方面,政府必须站在超然的立场上,借助货币、利率、雇用、薪给、物价、社会保障等各种政策和制度举措,从外部对市场活动进行规制。的确,贸易和金融的世界体制成形、跨国公司自由度的增大、产业资本市场的规模扩张之类的因素促进着“去国家化(denationalization)”的趋势;但与此同时,围绕能源、技术、市场份额以及制度和政策的国际竞争不断激化,也刺激着保护主义势力以及呼吁“重新国家化(re-nationalization)”的运动。目前中国政府强调报酬体系的合理化、分配公正、环境保护、能源调整以及可持续性发展模式,势必维护或者重新形成一种容许、加强国家干预的机会性结构。财政功能的扩大意味着政府有责任对储蓄、消费以及投资进行因势利导,而再分配要求能够充分发挥调节作用的中心。剩下的选项主要是国家干预究竟采取民主决策方式,抑或采取集权化的甚至独裁的方式。政府扮演双重角色,对市场的参加和干预相反相成,这就是我们不得不面对的第二组问题。

  在现代法治秩序的深层结构里,区隔和对峙具有非常重要的意义。合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法之间存在着明确的、严格的疆域分野以及持续不断的矛盾和对抗。但是,1990年代以来在全球化和地方化这两股洪流的冲击下,原有的许多界线变得越来越模糊不清了。人员、物质、资本以及信息的跨国自由流动导致解构与重构的同时进展、异质因素的混合以及法律体系各组成部分的交融和重新搭配。例如,油田采掘权契约与国际安全保障战略本来是没有直接关联的,但现在则很容易纠缠在一起引起外交争端;企业制度本来分为融资方式、治理结构以及资源重组这三个不同的基本环节,各有独自的规范、程序以及行为逻辑,然而以巨大的资本市场和激烈的国际竞争为背景,频繁的并购活动可以引起公司整体的改变,使证券交易与企业治理发生短路联系,进而造成组织以及实体经济的融解。还有代替政府向社会提供公共物品的民间团体、对非自然人的刑事惩罚、侵权行为法中故意与过失之间区别的相对化、围绕具有经济价值的数码信息的著作权和课税方式的错综复杂的法律关系,等等。因而第三组问题涉及各种旧的制度性藩篱的拆除以及变得非常相对化了的规范场域。

  最后还有文化价值观以及权利意识的影响。中华帝国自古以来采取轻法、息讼的统治策略,更强调礼乐教化、贤人支配、乡规民约、调解妥协的作用,其结果,市场缺乏权利划界和重组所需要的制度条件,个人的正当利益也缺乏必要的法律保障。的确,法治存在某些固有的缺陷,需要社会的公道(equity)以及其他各种有序化机制来弥补。但正是法治这样的正当强制的安排可以超越于个别交涉、互惠以及契约,从而加强对未来的预期以及社会关系的确定性。也就是说,法律可以创造出有原则的、不可随意变更的、甚至有些绝对化的非交换性(un-bargained for)信任,这对市场交换行为者的判断和选择极其重要。从当代中国的现实来看,秩序原理的主要特征是事实比规范优先、互惠比权利优先;在人际关系之前或之上的确定的法治观,即使并非完全没有,也是非常薄弱的〔15〕 。造成这种事态的原因与其说是人们都不知法、不守法,毋宁说是都按照自己对公正(fairness)的理解或偏好、并且借助国家权力的广泛影响来随便解释规则、按照功利的目标来操作条文,各有自己的是非尺度,一切取决于特殊主义的交换性信任,这就造成法律体系本身不和谐,充满内在矛盾,缺乏实效。我与其他学者曾经对1990年代中国市民价值观进行过两次问卷调查,从中可以看到这样的思想倾向,城市居民对特殊人格(例如亲人、领袖)甚至实效权力(例如军队、政府等具有非常强的威慑性和报偿性的强制机关)的信任度较高,而对法律制度(尤其是公信力和执行力较弱的审判机关)的信任度偏低 〔16〕 。如何克服对法治的不信任,就是迄今为止中国市场经济发展依然无从回避的第四组问题。

  以下依次对前面提出来的问题群进行初步的分析和讨论,特别侧重于涉及制度可操作性的八个关键性举措:(1)通过程序技术实现对法治的拟制信托(constructive trust)和规范系统的自我参照(self-reference)、(2)建立起对财产权在形式上的可持续性抱有信心的规范预期并提供充分的制度保障、(3)通过再分配以及“为了市场的计划”摸索经济和谐发展的第三条道路、(4)通过构建最低限度生活保障的网络来缓和国内外自由竞争的激化对社会的冲击、(5)通过司法手段以及内部举报制度加强企业的合规性、(6)通过中国公司法修改和反垄断法制定看经济和谐发展中的企业治理和政府治理、(7)通过审判独立和司法解释的优越性来实现规范体系的和谐、(8)通过发挥职业法律家群体特别是律师在自由市场中的作用来维护各种经济关系之间的均衡。(点击此处阅读下一页)

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