吴励生:法学强人的书生事业与“思想三峡”

——许章润教授《汉语法学论纲》辩难
选择字号:   本文共阅读 560 次 更新时间:2016-12-12 15:43:13

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   也许应该说明,本论题与许章润君的一篇题为《书生事业  无限江山》的文章意指有些关联,特别是“书生意气,指点江山”的精神气质和品格方面,基本就是借其意而用之,或者干脆还有点借题发挥,变其意而用之。必须即刻指出的是,因为书生意气许氏指点江山,挥斥方遒之间收放自如,进退有据且从容有度,显然跟他强大的学术史与问题史意识紧密相关。其从历史法学研究的倡扬,到所谓“自由民族主义的共和法理”的提出,直至当下对“汉语法学”建构的努力抵达,新近出版的《汉语法学论纲》一书,更是其晚近10多年学术活动的集成与思想活动的结晶,更是国内许多年来难得一见的一部真正具有体系创新意味的法学理论著作。

  

   与此同时,许氏的理论抱负之大,是笔者近十年来理论涉猎和思想跋涉途中所仅见者也。比如:“在现代文化图谱上,我们不仅可以看到‘英语法学’、‘德语法学’和‘法语法学’,它们都曾横扫世界法坛,蔚为主流,而且,还可以看到并且应当呈现出‘汉语法学’。在应然层面上,其之思考和铺排,反映的是亿万中国人百年转型的法权关系;其之苦恼与应对,恰为中国文明迎接‘法律文明秩序’之际所予自家生活方式的法权映像和规范落实。如果从沈家本、伍廷芳清末变法改制算起,此一进程已然超逾百年,已然到了果熟蒂落、水落石出之境了。”[①]又如:“以建设现代中国法制的义理结构,特别是形成它的伦理-政治意识。其以深切的历史感充实法意内涵,藉历史理性武装国家理性,由国家理性引导现代国家,同时,通过政治来组织政制,进而改善国家内政,期期于实现善好政治。经此努力,收束中国的百年转型。”[②]上述两段征引,前者的雄心是要让法学说汉语,后者的抱负则是“收束中国的百年转型”。

  

   假如说后者是许氏所谓“以继斯文为己任”,接力晚清、民国汉语学界学思,继续跋涉进取,并企图宣告转型中国的最终完成或终结,前者则是肩负类似当年马丁·路德用德语翻译《圣经》的使命,具体所不同者:马丁·路德以此重构德语语法规则,许氏用心不在语法规则,而是生存规则;也不是古文或西文翻译,而是试图采用汉语文言白话的优美互用来张扬汉语法学的美学风格,从而“让法学说话语”获得古代汉语思维与现代汉语思维多重交织和互动(尽管其间张扬着古代汉语的法制与法意和德语、英语以及法语等所浸淫的法制与法意)等,以努力呈现中国法学重建的可能性。尽管其间也包括众多的西方法学的翻译内容,但毋宁是中国问题意识要求自觉转化为中国法学(法制与法意)现实,并汲汲于落实为人间的制度安排。不能不指出的是,其前后二者存在有理论内部的紧张,前者以立宪立国为宗旨,后者则以天理国法人情为理据,然后让古代汉语思维的邦国情怀与现代汉语思维的现代民族国家建构,在制度安排上就可能出现相当大的困难。更为关键的是,许氏所全面努力的是法学理论体系的创新,又主要是从新儒家哲学立场出发,于是在法学理论的前提上并没有做出全新的预设,这样一来,其理论就可能还存在有体系的自洽与概念完备性之难和制度演进上原先不同的理论预设有着互不相容之难,尤其是在价值与制度的双重演进上,还有着历史进程本身的强力制约之难,等等,虽谈不上急流险滩但毕竟还是“思想三峡”。有趣的是,上述所有种种困难,很多时候似乎都被许氏意气风发的书生情怀给消解了,但理论上的消解毕竟不能等同于现实的发生和制度的真实,因此书生情怀和意气在某种程度上又可能就是把“双刃剑”。当然,“双刃剑”仅仅是个比喻性的说法,无需对其多费笔墨或作相关揭示,本文真正要做和该做的只是正视上述提出的困难种种,力图辨析造成那“思想三峡”的诸多内在原因,并力求能指出相关理论推进的某些关键。

  

   一   法学理论体系创新的逻辑自洽与概念完备性之难

  

   坦率地说,许氏《汉语法学论纲》之元气淋漓,既得益于书生意气和情怀,也得益于当下一代的法学强人的思想视野与学术抱负。有兴趣了解章润先生的思想历程与学术旨趣者,其实通过他与《南风窗》编辑“灵子姑娘”围绕其主编“汉语法学文丛”的“对话”[③],便可全面了解许氏之所思所想以及充分的学术准备与思想准备。但若想深入了解许氏法学体系性创新过程,《法学历史主义论纲:命题、理论与抱负》和《转型时段的历史意识:关于历史法学及其中国情形的发生论说明,并以德国近代历史作为比较个案》两篇重要论文,就必须基本了然于心。颇有意味的是,收入《汉语法学论纲》中的几篇论文,刚好要反向阅读,也即以历史法学抄底,是许氏法学理论的根基,或者准确说:其是基于晚清、民国两代法律学人学思以及未竟的学术使命,从问题史、思想史以及学科史出发,继续完善和推动法律与历史、法律与道德、法律与政治等等经纬的编织,从而进一步推进理论法学的可能性的。

  

   其实,光从上述那篇论文题目中“转型时段的历史意识”与“发生论说明”等字样,就能大致看出许氏使命感之强。这就是现代民族国家建构任务远未完成,因此他要重新以德国近代史作为参照[④],而且理由颇为充分:“当其时,国家建构的历史进程和实力政治的现实需要,与启蒙的普世价值引领下的自由政体的紧张,不仅源于‘国家政治’,而且决定于‘国家间政治。不是别的,正是这一紧张使得德国的现代诞生史必定以自由原则向民族原则妥协而告终,如此才至少有个叫做‘德国’的结果。否则,连承载自由的政治框架和伦理结构也无,遑论其他。”[⑤]又如:“赋予法制以历史,让法意秉具历史意识,是经由历史而获得自由的方式。历史意识与政治意识的羼入,在于让法律和法学活在历史中,含咏政治,当下的人民经由守法进入历史,由历史而获得解放,进而,有可能争取自由。因为,确切的文化认同恰恰是个体自由的必要条件,也是生命自我实现的道德实践。认识主体、历史主体和道德实践主体,经此交集,于守法中实现了三位一体。”[⑥]也许这里需要澄清一下许氏概念,许氏意义上的历史观念是历史哲学意义上的“历史”,而并非历史学意义上的“历史”,一如他之经常说起的“人文”则是历史学意义上的而并非社会科学意义上的“人文”一样(以及“邦国”等概念,也需在下文中予以澄清,等等)。

  

   仍然用他自己的话说:“所谓历史意识,是指对于时间长河中的文明命运的自觉和关怀,对于有关此种人世生活的来龙去脉,特别是发展趋向之文化萦念和长远思虑,以及基于过往盛衰存亡而自我警怵的文化自觉,从而它最终是一种关于人类命运的深沉忧虑和文明省思。”[⑦]很显然,许氏是奔着历史的哲学理解方向去的。而且,其自觉摒弃黑格尔《精神现象学》以降历史哲学意义上的所谓精神普遍发展史,而认同维科《新科学》以降的对“人的发现”与“历史的发现”启蒙大背景,尤其彰显历史发展和精神发展的充分多元性,不同民族与个体的精神发展甚至有着各自的特性与无可替代性,等等。特别重要的是:“源自欧西的现代国际公法背后所潜含的格劳秀斯式战争法权的道德思考,谅非当日国人透过字眼所能参透,虽然彼时彼刻,老大中华早已挨打连连,焦头烂额。它不是别的,就是基督教内部的战争及其与异教徒之战,构成了现代西方战争法和国际法之发生史的重要背景。具体而言,与异教徒之战无需规则,基督教内部之战才有正义与不正义之分。”[⑧]这说的是国家间的政治。对我们来说,更切身的显然还是国家政治。于是乎,自晚清以还,纠结于“以礼代法”还是“礼法双修”抑或“以法代礼”之间,打不断理还乱,并且一直伴随纠缠中国现代性发生与发展之始终。一如许氏所指出:“不论‘沈派’(法理派)还是‘反沈派’(礼教派),位处大变革时局,面对汹涌而至的‘古今中西’,仓促间披挂上阵,谁说‘各拥资源,各阐理据’,但所持利器,不外还是‘历史文化’,关键就在于这是‘谁的历史文化’,又是‘为了谁’的历史文化,以及其所牵扯到的普世主义与特殊主义,理性主义与历史主义等他们当日未必明确意识到却又确乎存在,也更为深层而对立的路径之别。”[⑨]也即一样要追寻人家法典法条的法意,无论是欧陆一脉还是英美一系,抑或斯拉夫的路数,均源远流长,“先贤于‘中西’比勘中了解、领略了这个源起于西洋的‘现代’,一定是也只能是一种‘历史法学’式的作业,后人至今其实依然还是在循随着一种历史主义进路……”[⑩]

  

   所谓一切法学均为历史法学的提倡与强调,反复出现在许氏不同时期的不同论文之中,其理由显然也颇为充分,这就是转型期的历史意识,尽管“一旦转型完毕,‘危机’一过,天下既定,则历史意识逐渐消隐,历史法学随之退场,分析法学、社会法学和批判法学一类的法学范式接力,作学院式演绎。再往后,只有鸡零狗碎的技术性作业沐冠而猴,玩一些‘推理’、‘论证’和‘话语’、‘范式’之类的细密作业,狐假虎威,不知所云。”[11]需要说明的是,许氏大多时候是出于“大历史”意识,而并非对部门法学与具体法治不热情或有偏见,毋宁是太过自觉并有定见[12]。尽管其对全国包括大陆与港台三地数百所法学院却提供不出中华民族生存的基本法理多有微词,那也是出于中华整体秩序型构的重要关切,同时对部门法知识多消费性,“‘所谓法典改动一句话,整部教科书就得作废’,并非虚言。只有法律思想和法律文化,具有恒久价值,构成法律文明的骨干和根本”,也始终褒有真切的认知[13],更重要的当然还是使命感使然:“中国当下转型接近收尾阶段,正需予以理论和思想的收束,历史意识、宏大历史视野中的问题意识,对于历史精神的体味和把握,再度大有用武之地。”[14]又如:“今天中国人所面临的问题与前五代中国人所面临的困境基本一样,此即‘发展经济社会、建设民族国家、提炼优良政体、重构意义秩序’。凡此四项,总括而言,构成了一百多年间超逾七代中国人前赴后继的时代主题,也是必得完成的历史任务。”[15]

  

事实上,许氏所指的“时代主题”和“历史任务”,一百多年的近代史上可谓波澜壮阔,而且循环往复,一波三折,“凡此四项”中任意一项都是宏大叙事进程,历史教训无比深刻,恐怕很难是“如吴经熊、张君劢、史良和钱端升等人,怀揣天下兴亡,关注国是大端,笔涉政法经纬。如何布局,怎样达致优良政体,总体性地谋划经济和社会,战略性地梳理战争与和平,构成了他们积慧的重心所在,虽书生事业,而笔力千钧,现实政治所扮演的,不过是他们的笔底风云的行动版本”[16]那样理想化,不说别的,1949年张君劢被列为“战犯”,吴经熊等人早已在世事风云变幻之中消失于国人记忆,当下不是经由许氏等人的重新发掘才使得前人问题史得以重现的么?特别可贵的是,许氏的所有理论活动,也即在所谓“继斯文为己任”的基础上,围绕全新的历史变化和现实情势,得出“一切法学都是历史法学”的逻辑认知,毋宁历史法学作为许氏体系理论的出发点,提供出的是一整套中国法学的全方位思考。法学的历史意识和政治意识固然重要,法学的道德意识则更加重要,于是乎,从历史法学到自由民族主义共和法理的转型就似乎出于理论逻辑的必然,因为“经由历史意识而获秉文化认同与政治自觉的心路历程,对于具有厚重历史、逐步转型而来的邦国,概为通则。中德两邦,尤多相似。但就新兴大陆而言,因其立国与立宪的历史独特,情形可能多所不同。例如,在比较历史和发展政治学的视野,仅就美国样本而言,如果说‘中国人民’对于‘中国’的认同感受更多地基于共同的历史文化传统的体认,而赋予秉承这一传统的政治传统以文化合法性的话,那么,新大陆的国家认同感主要是一种公民认同感,而不是或者首先不是对宗教、文化、种族或者民族的认同引申出的国家认同。”[17]不好说是否便是因此中国人更容易有文化认同而难有“守法”的认同的复杂性,与美利坚认同的日常认同的(似乎)简易方式恰相反,但至少与晚清、民国时代不同,(点击此处阅读下一页)

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