吴励生:法学强人的书生事业与“思想三峡”

——许章润教授《汉语法学论纲》辩难
选择字号:   本文共阅读 364 次 更新时间:2016-12-12 15:43:13

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自沈家本、梁启超一辈,而至吴经熊、陈顾远、余荣根、江山诸公,而至刻下区区这篇文字,早已于此多所致意,早已在此汗流浃背矣!”[60]

  

   一如前述,许君最可贵的是坚持以“天道天理”为中国自然法的法学体系性努力,同时以新儒学哲学立场展开的法学建构又确实存在有自身难以克服的软肋,从而让法学说汉语本身的重要贡献是当代法学发展的最大亮点的同时,也暴露出了本身难以解决的最大困难。其实有关困难种种,许君也早有意识并曾试图解决,如:“《明夷待访录》开篇喟言:‘三代以上有法,三代以下无法。’作者接而感言:‘三代之法,藏天下于天下者也;后世之法,藏天下于筐箧者也。’在此,究竟法之意涵为何?‘天下’意境与现代民族国家型制究竟有何关联?法的合法性牵连着政治正当性,则道统决定了政统?抑或,法统表征着道统,并落实护卫着政统?——就连‘法统’本身,也是一个需要予以创造性解释的范畴,在赋予现代意涵中焕发修辞的表意功用。对此,既有的汉语法学尚未能够做出概念化的归纳,换言之,尚未能够进行足具创造性的归纳与总结,重估与阐释。”[61]可惜在于,意识到了问题的关键而又被轻轻地放下,并没有把此中国真切问题继续深入下去并做出彻底追究。

  

   其实,在黄宗羲那里,之后他说的“利不欲其遗于下,福必欲其敛于上;用一人焉则疑其自私,而又用一人以制其私;行一事焉则虑其可欺,而又设一事以防其欺。天下之人共知其筐箧之所在,吾亦鳃鳃然日唯筐箧之是虞,故其法不得不密。法愈密而天下之乱即生于法之中,所谓非法之法也”[62],就直指到了问题的要害,即后世虽然有着很多繁密之法度,但因不能用来治理好天下,有法也就等同于无法。这个要害的关键就在于“公天下”与“私天下”的区分,之后黄氏才会提出所谓“有治法而后有治人”、“天下为主,君为客”、“必使治天下之具皆出学校”、“以‘天下之法’取代‘一家之法’”等等主张以及步骤。暂且搁置黄氏的主张与步骤是否有效以及时代的局限性问题,况且当下即有吴稼祥先生的《公天下》一书对此问题做出了系统的梳理与现代解释,并为此提出了一揽子解决方案。单说黄氏之法乃天下治理的根本大法,从而法意是公共治理而并非私家统治,也即:“然则其所谓法者,一家之法非天下之法也。是故秦変封建而为郡县,以郡县得私于我;汉建庶孽,以其可以藩屏于我也;宋解方镇之兵,以方镇不利于我也。此其法何曾有一毫为天下之心哉,而亦可谓之法乎?”[63]由此可见,无论是子学、经学还是理学,道德哲学与伦理政治虽然都是主流,但大儒黄宗羲《明夷待访录》无疑是中国传统政治哲学的经典,其《原法》篇所涉乃天下治理的根本大法实则直指到了中国的政治法建构。

  

   中国问题之所以至今不能获得高度而全面解决,也即许君所说的“思想收束”与“转型作结”,便在于不仅道德哲学与伦理政治不能得到彻底转型,政治哲学与法律哲学无法得到彻底转化,黄宗羲的“天下之法”并直指政治法建构主张并没有得到真正认识和有效贯彻。中国问题的症结在于“一家之法非天下之法也”,这个问题不解决,即便如何强调“诸子以下,历经汉晋”(律学如何),“隋唐以还”(家国天下的框架齐备),或者如何把西方的理念与方法就本土的法意与法制进行重新阐释,终究也都是“一家之法”而非“天下之法”,从而试图像传统儒家那样通过世道人心的自然法来达致“天理、国法、人情”三位一体的“活法”与“说法”,就可能用心很深很好,可在强烈的政治现实面前演进就很难很慢,有时“进退”尚且常常失据,遑论“天道天理”又或“一总人心向度”,因而效果往往微乎其微。

  

   只有致力于实现公共治理的“天下之法”,政治法也即提到应有的议事日程,才可望能有效限制公权以保护民权,所谓正义的渊源和理论建构也才能落地人间成为中国现实。否则“兴,百姓苦;衰,百姓苦”只能是永远的典型写照,无论是国家、民族的大词还是长城伟大黄河悠久的叙事多么宏大,都难以遮掩亿万人民精神之残废的事实。其间的关键在于“天下之法”重在天下治理,“一家之法”永远只想着统治,哪怕是如何理想的统治也是“君为主,民为客”。因此许君其实提出了一个法学界一直不能提出的事关重大的大问题,一旦这个亘古常新的中国老问题获得真正解决,就不仅仅是传统中国的价值理念,而是古今中外一切有用的价值理念,就不会像惯常所见仅仅停留在纸面上的意义,而且意义始终在漂浮。虽然我们不能把现代理念强加给包括黄宗羲在内的古人,但由黄氏命题推出的理论逻辑在现代意义上首当其冲的就是政治法,也只有它才能保证黄氏意义上的“天下之法”获得真正全面的实施。与此同时,中国传统的所谓天理、国法、人情与现代民族国家是一个法律共同体等等理念与主张,就不会在理论逻辑和现实逻辑的双重逻辑上一直处于分裂状态,就像眼下这样其实基本是在各说各话,因为二者所说的道理不一样:前者是中国传统的老道理,后者则是现代中西合璧的新道理。

  

   其实许君把新老道理分开讲都讲得颇为透彻,而把二者说到一块就可能会互相打架,谁也说服不了谁。也许这就是造成其体系性紧张的根本原因。也就是说,新旧道理之间缺乏必要的桥梁架设予以打通。而这必要的桥梁架设就是“天下之法”的根本大法对“一家之法”的“无法之法”的彻底取代,否则:“内政意义上的‘保卫社会,建设政治’,与国家间政治场域的‘保卫文化,建设世界’,道出了我们这个时代的双重任务。也就因此,世界公民与中国身份,互为建构性因素,同样并行而不悖。在此,‘全球时代的法律团结’和‘后国族的政治团结’可能是一个选项。就‘全球时代的法律团结’而言,它意味着置身国家间政治和全球政治,各种政治单元有限消隐和暂时搁置文化身份,而以普世立法分享世界,有限度地实现全球范围内的宪政国际主义。”[64]也就更只有纸面上的高歌猛进的意义,假如我们连独立的社会领域都不存在,又如何“保卫社会”呢?如果政治立法的可能性微乎其微,多少年来乃至当下,人们把期盼的目光集中聚视在一届又一届领导人身上,眼巴巴地盼望着“青天大老爷”出现,然而除了看到一波更胜一波争权夺利或者“宫廷内斗”之外,然后屡屡被不断演绎的诡异故事转移了方向并转移了思想目标之外,希望与绝望几乎同时被渐渐遗忘,又该当如何去“建设政治”呢?假如我们连基本的立法与守法的可能性都没有[65],我们又该当如何去谈论“全球时代的法律团结”以及“后国族的政治团结”呢?

  

   尽管在汉语法学论文的末了,许君的“知识、文化和政治”的三重演进或者立体推进,更多的是出于理论逻辑的必然,但多少还是有点“书生意气”的“高歌猛进”色彩。比如“人的自觉”在中国仍然是个重大问题的情形下,过多地强调“文化自觉”其实很难真正获得主体性的,无论是个体主体性还是文化主体性乃至中国主体性,在缺乏起码的主体性前提之下强调国家间的主体互动以增进“后民族政治团结”,就将是一件非常困难的事情。至于康德意义上的目的论存在或者斯密意义上的奉守个体性生存,或者通过中国传统自然法和康德的理性自然法,如上所述在中国特有语境里面都无法转化为现实。只有通过“人为”也即人造的整体秩序型构,或可望达致申张种种相关理念价值的目标。与此同时,也恰恰是中国特有的“人为”型构的王朝国家秩序,屡屡践踏并改写了许多神圣理念与美丽价值。而这,也是本文几乎一开始就指出“我们似乎很难抛开大革命的背景讨论传统文明抑或现代文明,更无法忽视中国人具体的生存境况和精神状况来讨论人性和人心”的本意所在。众所周知,那些激荡人心的大革命常常是经过包括“自由民主”在内的神圣理念包装才取得所谓“民心”的,然后在打得天下后随手又把那些理念包装丢到一边,或者在重新确立自己合意的制度之后又随手拿来继续装点门面,就是好看其实没用。尽管很多时候可以让一种观念战胜另一种观念,但中国问题是制度的瓶颈,无论何种理念,似乎都可以在另类的“人为”办法下进行改装变形,直至最后让它们变成泡沫。因此,中国的焦点问题和理论困境在于,如何回到黄宗羲的问题,彻底改变“打天下、坐天下”的循环困境,确立“天下人的天下”的公共治理的根本大法,才能保证即便如“天下为公”、“为人民服务”乃至“人民主权”等理性概念,不被变成或仅仅就是一句漂亮的口号。同样是通过“人为”实现人造的秩序,进而实现天下治理的哲学承诺和政治承诺,许君笔底一转:“直面迎应政治现实的立法始具生命力,而以立法迎应政治特别是政治危机,适足表现为法律智慧的政治智慧,恰恰是邦国政治成熟的上上之境。政治的立法和市民的立法之交互为用,展现的是理性主义和历史主义的良性互动,在互为构成性因素的结构中共同献身于缔造邦国规范大厦的历史实践……今日中国转型至此,正需启动政治立法进程,在落实治道理想之际,实现政道转换,可谓时不我待矣”[66],如此一转之笔底风云,意义真正重大而且力度确实空前。

  

   唯有如此,所谓邦国政治的建构,才可以接续上述已做澄清的与自由相连的“大规模自治”的民国学人的“邦国情怀”,重新建构现代民族国家。也唯有如此,才能得以继续完成晚清以降的道统重建任务,“在此新进程中,中国曾经流行过两部具有重要意义的宪法文件。时当帝制朝向民族国家转变之际,一是清帝《逊位诏书》,二是《中华民国临时约法》。前者意味着把道统和政统让给你,后者是说我接过来……同样在此进程中,还有两次会议同样具有宪法性意义。此即两次‘新政协’。一是国民党于抗战胜利之后召开的新政协,共产党等各派与会。然而,即便如此,此刻的悲剧在于,双方似乎无政治诚意,毋宁,都以新政协为角力政治的手段,甚至于拖延战事积极备战的掩饰。二是中华人民共和国成立后的新政协。其所制定的《共同纲领》,早于1954年的《宪法》,具有重要的宪法意义。”[67]如所周知,大革命背景虽然存在有激进激烈的主义之争,但不可忽视的仍然是严重的中国问题,这个问题就是“谁的天下”问题,仍然是“打天下,坐天下”的老问题。“所谓行宪,以宪制取代帝制,意味着道统与政统的根本性转型,即社会组织方式和市民生活方式彻底调换,自非一蹴而就。实际上,放眼世界,自帝制一统的朝代国家、农耕社会,而跃为民族国家、工商社会和民主体制,多则数百年(如英国),少则一两代人(最快的如日本),哪里是城头换帜就能即刻完工的。”[68]事实上,新道统与新政统是不断地迷失在传统帝国的现代自我转化的途中的,不好说是大革命背景迟滞了新道统和新政统的发生与发展,毋宁,是旧道统与旧政统有着太过强大的生命力,无论城头如何变换大王旗,领袖独裁、一党专政以及垄断权力等等,人们念兹在兹的仍然是江山千秋万代的“一家之法”。当然,思想家的任务不是改变世界以及改变历史,而只是努力影响世界并影响历史,因此我们没有任何理由把相关责任全部推给了历史,何况当下的历史情势与现实状况已经发生重大变化的情形下,更是如此。

  

   许君所谓自由民族主义共和法理,其实也便是在这样的历史情势下出场的。有点遗憾的是,相关理念的杂糅虽然是出于中国历史现实的高度概括,但自由与民族、民族与共和等理念本身是否相容,可能也是个问题。尽管自由与民族尤其是民族自治有极大关系,但在一个半世纪的中国艰苦奋斗与顽强努力之下,中华民族尊严与自由的任务早已完成甚至超额完成,而个体自由与行业自治、社区自治、地方自治等等却是至今严重阙如,自由民族主义的提法就可能会使理论建构本身显得目标模糊。有关民族与共和的某种不相容,已有诸多中外论者做过出色梳理[69],陷于篇幅不再具体展开讨论。关键是作为法政思想家,许君对那些具体法理却并没有提供出应有的系统论述,特别是共和法理的具体阐释,毕竟让人遗憾。

  

政治立法之所以关键,说到底就是现代共和国的要求。(点击此处阅读下一页)

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