吴励生:法学强人的书生事业与“思想三峡”

——许章润教授《汉语法学论纲》辩难
选择字号:   本文共阅读 362 次 更新时间:2016-12-12 15:43:13

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由此可见,没有全社会的变革,任何的理论预设都行不通。当然,我们应该同时看到,尽管任何理论预设都受到了具体历史进程的限制,但我们必须持有信心,自从市场经济改革以来,全社会的变革确实迎来了两千多年从未有过的历史性契机。对此,作为法政思想家,显然不可不察。

  

   综上所述,书生意气确实是把双刃剑,其既成就许君每篇理论上的纵横捭阖和表达上的才华横溢,也使他的每一篇论文表面上看来似乎都有着自洽的逻辑却又经常暴露出自身体系内部的紧张性。而其最大的紧张就是,让法学说汉语有意无意忽略了全社会变革的可能性,如果忽视了这个前提,说汉语的前景就可能仍是理学而不太可能是法学。立法与守法的不可能性,就永远只能让法学成为理学的补充。传统中国的有财政而无经济,现代中国的国家经济的不断扩张而非国民经济的有效发展,独立的社会生活领域也永远不可能发生。诸多现实的严峻后果只能是,所谓复活的“五伦社会”基础所支撑的伦理性政治永远不可能具备公共性,所谓人性与人心也就基本靠不住。而这,才是重构国家伦理与道德哲学的最为关切处。

  

   也便是由于此,许君的书生意气与横溢才华,有时反而形成了思想展开的某种限制,通观《汉语法学》全书,时时可见的“等因奉此”、“如此这般”、“有以然哉,有所然哉”等字眼及其表达方式,就说明真没想着有把中国问题具体深入下去的必要,同时也确实存在有深入不下去的一些局限。这样,就让他一些文采飞扬的文字表达有时也让人不能不打上一些问号:“俨俨国法保持着对于浩浩天理之敬畏与对于漫漫人情之尊重,庶几得享堪为良法之活水源头;而天理人情之为自然之法和德性本体,总需肉身化为既有国法的分配正义和校正正义,始能展现出自己的良知良能,同样需要严守分际。其间区际,存乎一心,却又有待于大众判断,并可得接受人心衡估,在诸议纷纭中终将水落石出。”[52]就多少有点一厢情愿,而紧跟着上文所做出的下述设问:“请问,迄而至今,还有什么比它更为屈伸自如,延展有度、高妙而超越的解释框架和运思智慧呢!”多少还是显得有点天真。道理已如上述,两千多年来给我们留下的就是如此这般以及那样的制度种种,即便价值理念如何申说,说服力其实真的比较有限。

  

   三 自然抑或人为(统治或者治理)的价值与制度演进之难

  

   其实,按照许君新儒家哲学立场言说,假如不是过于执持孟、王心性理路而是孔、荀制度关怀,在全新的历史情势与现当代条件下,以社会变革为基础,颠覆以“五伦”关系为基础的所谓中国式社群观念,同时自觉抵制以国家主义诉求的置个人于彻底原子化状态,通过双重转化以重构社会伦理和国家伦理,尤其是通过良性发展与健康循环的国民经济重建,使得人们有可能按个人志趣、才能乃至理想追求,通过职业分化达致社会分化,从而形成各自不同行业的自治,所谓地方自治和分权逻辑,所谓相互承认的法权等等,就如同仁义礼智信必须建立在君臣父子夫妇兄弟朋友的“五伦关系”基础上的道理相同——那么,人们就有可能在特殊的中国历史场域里面真正实现立法与守法的全面转型。如果所有的社会变革均付阙如,然后不断地回头重提儒家哲学的价值理念,哪怕就像许君所做的确实在法学的发展方向上做出了极为重要的贡献,由于缺乏起码的社会基础,其所反复申说的现代性价值理念就基本无法物化为社会制度乃至政治制度的。最为现实而严峻的还是,许君关于让法学说汉语的许多可贵而杰出的努力就可能付诸东流。

  

   又假如,许君如果坚持一贯的历史法学立场,让法学说汉语也许可能会呈现出另一重思想景观。如果关于立法与守法的关键得以凸显为中国当下的首要问题,换句话说,一旦立法与守法的问题能获得高度解决,司法实践的重要性就将回到正确的轨道,儒家哲学所一直孜孜以求的“情、理、法、制”理念等才有继续言说或者转化的价值,如:“如同万千众生,立法者与司法者起居于油米柴盐,沉潜于甜酸苦辣,因而,具备了体察人生和体贴人心的初始条件。换言之,他们作为一种实践主体,同时便也是一种道德主体,在秉持实践理性之日常起居中,积攒下了运筹‘天理人情国法’的道德理性……古典中国司法归纳于行政,行政官僚多半未曾受过专门律例训育,但因古典中国法律体系实际涵摄‘理、礼、法、制’,而他们饱读儒学精义,在法曹师爷的专业辅佐下,反倒恰恰发挥出驰骋于‘情理法’三维的博雅,原情析理,礼俗互证,可谓适得其所。今日立法与司法两界,虽说秉持专业化这一现代理路,但弱于甚至昧于制定法背后之‘理’与‘礼’,亦无由‘法’及‘制’的贯通统观之实践理性……”[53]已如上述指出,这完全是在中国社会生活和社会关系几无变化的情形下所提出的实践理性与道德理性,立法与司法两界秉持专业化理路并没有错,错在“法条主义”们忽略了制定法背后具有决定性意义的东西,在西方是神义论向人义论转向并重新阐释为正义论,在中国则是天理观向公理观转向并一样需要重新阐释为正义论,因此其背后具有决定性的东西不能也不该仍是“理”和“礼”,而是在全社会变革的前提下,油米柴盐转向人们的权利意识和自主意识,有关此类现代意识给当下中国人带来的艰难困苦和甜酸苦辣,比那些在自然经济条件下所经历的要严峻严酷得多了,否则,“复转军人进法院”[54]就不可能成为问题,他们只需用心饱读儒学精义就可以了。

  

   因此关键仍在于立法与守法以及法治国的可能性,中国问题在当下的集中表现仍然是法政问题。只有这个法政问题获得高度解决了之后,其实无论是来自西方的自然法还是中国自己的自然法就都不是要害,要害在于确立了我们自己的正义渊源之后,如何把它变成有效的哲学承诺和政治承诺;至于是大陆法法治国还是普通法法治国的渊源甚至也无关紧要,紧要的倒是,一旦立法与守法成为可能,传统中国有着极其丰富的司法实践,用流行已久的一句话说(做好)“传统的创造性转换”就足够了。到了那个时候,对西方的实证法学以及社会法学乃至后现代法学做出回应,乃至提出质疑与批判,可能更靠谱也更现实。因为人家的法学一样是在漫漫千年的反复演进之中累积出来的,其间最重要的当然还有学术本身的立体有效演进。

  

   其实,许君最为雄辩的还是学术底气颇为充足的历史法学,尤其是对中国现代法学的学术演进本身,投入了极大的兴趣和努力。让法学说汉语以及就晚清以降的转型话语作“思想收束”言,其实都无法通过寻求自然状态的中国传统自然法(或者康德以降的理性自然法)达致,毋宁追求一种人为建构的法治国,才是达致这个既定目标的有效路径和基本方法。因此,回到许君的汉语法学中的历史建构立场以及自由民族主义共和法理诉求上,可能更有利相关问题讨论。顺便说一句,在《法学历史主义论纲:命题、理论与抱负》长篇论文中,有关命题部分的演绎推理,还大有一番康德《历史理性批判文集》中的命题推理般的雄心和气魄。鉴于许君在汉语法学论文中常常把问题关键轻轻一放,随之交给“如此这般”、“有以然哉,有所然哉”的“慢慢来”过程中去了,从而让法学说汉语的最大可能性迷失在中国自然法寻求的途中,因此:我们暂且搁置历史法学中的相关命题推理的具体检验,而就汉语法学中问题的关键展开一些具体的讨论可能较为明智。

  

   其实,即便在汉语法学论纲里面,许君的历史法学视野与功力也让其堪称一代法学强人,如:“德语法学兀自标立,骎骎乎后来居上,尤以历史法学派和《德国民法典》称誉世界。其理念和风格,不仅散播于欧陆和亚非后发国族,而且,甚至于深刻影响了普通法世界。受其影响的,就包括著名的奥利弗·霍姆斯大法官。一战既败,德语法学随其国运衰颓而仿佛音消响歇,一时间似乎人人避之唯恐不及,其实,其影响力早已辐射四方,并非国家间政治中阶段性的‘政治正确’所能抵消遮蔽。要而言之,历史法学和《德国民法典》均为德人19世纪百年作业,历四五代人奋斗挣来的善果,早已成为普世性智慧。”[55]又如:“英语世界与英语法学,法语世界与法语法学,同样拥有千年以上的普通法实践及其形成的判例法传统,融立法与司法于一体,再加上议会制定法的积累,为法学研究提供了丰沛的素材,历代传承,有以然哉。特别是进入全球殖民时代之后,跟随坚船利炮和哈里路亚,普通法于各大洲开枝散叶,真正是多元而一体,蔚为大观。考诸人世,可能仅有罗马法可堪媲美。”[56]而说到现代中国历经四五代人奋斗的中国法学,其指出:“刻下汉语法学的知识体系,多系舶来之物。尤其是各种部门法知识,究其来源,主要为近代欧美法意。但他们既已落地生根,融会于汉语知识体系,则为现代中国法意,自不待言。考究其间巨细,自然不乏古典中国的法意一脉绵延,以语词和义理的双重存在,表征着一个法律文明的顽强生命力。舶来知识之能落地生根,也正在于旧有基础接应,善予拣择,始得落地,概然生根,否则早已如浮萍照水,随流飘逝。”[57]

  

至于对中国法学的问题史、学术史以及学科教育与现状,许君更是观察入微,其对全局性、系统性乃至具体性的把握,既高屋建瓴又游刃有余。如从充沛而高水准的著述入手,从著作、法学家、法学家集团到法律解释体系、规范分析方法、价值申论程式、信仰表达形式,从法学人才训育机制到规范解释、现实考察、知识考古、历史追问、形上思辨、价值申说等“基本进路”上看,虽涉方方面面却是有条不紊,层层递进且鞭辟入里,在在体现出了一个当代法学强人形象。到了末了,以知识、文化与政治三重推进为汉语法学论文作结,确实精彩绝伦、新见迭出。这里无意显然也无需加以重述,仅取其中国法学经纬编织的一些侧面,略窥许君之学术抱负与法学雄心。如:“古典中国,诸子以下,历经汉晋,律学著述灿若繁星。尤其是有汉一代,无数经师转身治律,极大提升了法律研究的义理水准,致使汉语法学高起点,在经学时代犹如玉树之临风。隋唐以还,儒法合流的义理结构细化于条文肉身,法典法制基本完备,法制大局既定,则义理探讨遂归经义格致。落局于家国天下的总体框架,愈见醇熟。在经义研习中盘点政道与治道,于政道与治道格局中省思法制与法意,而念念于人生与人心,概为吾国一贯风格。”[58]现代以降的晚清、民国两代法科学人的杰出努力,前述举例甚多已无需再说,“文革”前后的法学状况也已众所周知(即便是经济学、社会学、政治学乃至历史学等主要社会科学部门也都是在“文革”后重新起步或转向),这里仅举一段许君的相关评论和一段自家心愿的表达,有关前者他说:“迄第二代法学家,即1920年代开始陆续出道的法政学人,如吴经熊、钱端升、杨宏烈、梅汝璈诸贤,接受过良好中西方教育,倚靠此前积累,正当有所创发。实际上,其中一脉,借助分析法学规范实证主义的理念方法,试就法制与法意概予本土化阐释,已具自觉,并有文字。其间,尤其是比观借鉴西洋法理,在发生论和价值论意义上重释中国的礼俗礼法,将天理人情的法律运思和解释框架,比勘西式法律理性、社会效用和政策考量的论式,短其所固短,长其理当长……然而,类似哲学的同样厄运,也在1950年代后降诸法学,犹有甚焉,则新枝未茁,先遭霜冻,所谓的开宗立派生机就此偃息,待至一阳来复,则伊于胡底矣!所以,迄而至今,神州大地,海峡两岸四地,法学院系七百所,论规模,论格局,蔚为世界之最,却无任何学术流派,自亦无任何蔚然开宗立派的法学家集团,殊为遗憾!”[59]有关后者他说:“儒家人文主义关于人心与天道的合德,可以成为自然法的一个向度,而此种自然法不仅以天道天理为本体,以情理法理为世俗形态,而且,其将天理、天道与情理、法理交缠落实于民族生活的规范世界,而一总于人心向度,当又别开生面,尤其是彰显于法理的人道意义。其未必原创,但据旧立新,却甚显然,而一脉绵延,纲举目张,正有裨于赓续旧说,弘扬新思,以照拂和慰藉当下人生。事实上,(点击此处阅读下一页)

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