吴励生:法学强人的书生事业与“思想三峡”

——许章润教授《汉语法学论纲》辩难
选择字号:   本文共阅读 364 次 更新时间:2016-12-12 15:43:13

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历代儒者没能真正做到,现代法学家能否做到实属未知,两千多年的古代史如此,百多年来的近代史其实也如此。尽管出于伦理性政治的需要,儒者们无论是“尊德性”还是“道问学”,形而上学的可能性微乎其微,当然并不是说我们的当下论证就需要重建形而上学,需要重建的也许只是我们的理性。按李泽厚的说法,就是重建实用理性:一方面形而上学面临后现代解构,另一方面则是“道生于情”[34]。假如说李泽厚是出于哲学立场认知,许章润则是出于法学立场认知:“近世西人以自然法理,分析实证主义和社会法学因应的,其实不外就是天理、国法与人情三维,正说明人类面临的难题具有普遍性,而措置纷然,内里却多所贯通也。”[35]其以为不过就是西人重分析国人重综合,所谓“ 除却‘人生’你又何处来讲‘天命’,而人生离开了天命,便全无意义价值可言”等等,毋庸讳言,许氏从法学的角度确实对传统中国的哲学道理做出了创造性的阐释和全新的推进,又如:“如何达臻‘通情达理’之境?怎样判断立法和司法是否致达此境?以及,倘若立法和判决‘伤天害理’,又当何论?在此,古典中华法系所提供的‘天理人情国法’三位一体的运思方式以及后述的‘三维四理的心性配置’,正为因应于此,有感而发,蓄势以待。特别是‘天理人情国法’三位一体的运思方式,作为一种具有深厚哲学和伦理基础的解释框架,展现了深厚的学理解释力量。”[36]很显然的是,许氏试图巧妙并不着痕迹地把现代法理诉求融会于传统的中华法系之中,却似乎忘记了其间可能存在着某种程度上的反历史倾向。换句话说,传统中国有司法而无立法,国法究竟起到了何种作用似乎不得而知(无论朝廷还是学界,祖宗家法尤其是典章文物似乎就是国法),许氏论文对此也并不加以论证。至于“伤天害理”伤的是谁的“天”害的又是谁的“理”,似乎也无认真的追问。

  

   当然不是说许氏真的对许多相关问题不意识,恰恰可能是由于意识太过似乎无须多说,从而激发出的非同寻常的书生豪情,转而把儒家哲学一脉学思贯穿到底。其间最为关键处,当然仍是企图让法学说汉语,对“近世西人以自然法理,分析实证主义和社会法学”所因应的内容反弹,自然也是他经过深思熟虑的结果。问题在于,让法学说汉语是双重创造性转化的结果,因为即便源自西方的基督教-法律理性,实际上同源自传统的儒教-法律理性一样,在现当代条件下,都无法也不可能成为不证自明的理性根据。换句话说,中国人究竟应该过的是一种怎样的生活,才可能具备有起码的尊严与德性,并获得个体权利与品格的制度性土壤?这才应该是让法学说汉语的起点,这个起点基督教-法律理性不能直接提供,儒教-法律理性也一样无法直接提供。一方面,在全新的历史条件下,必须对天理或天道在人间落实的可能性做出重新论证,另一方面,也必须对现代西方公理观与天理观对撞转化为法理观问题,继续进行重新审视和批判性转换。

  

   追比先贤,确实应该在晚清、民国两代法律学人所曾做出的努力基础上,特别是在中西融汇方面做出进一步推进,但先贤的努力哪怕如何杰出照样需要在全新的历史条件下被反思。比如:(严复)“给我们一个重要信息,那就是在老一辈中国人眼中,理为是非之辙,并在明辨是非,而是其所尽是,非其所当非也。故尔,观堂先生以‘理由’和‘理性’为理之广狭两义,而衷心服膺的还是‘所以然者理也,所当然者义也’,进至于理义合一之境。逮1898年任公作《论中国宜讲求法律之学》,以‘公理’释‘礼’,用‘权限’明‘义’,与理脉贯通,更且昭示了天理观与公理观的递嬗。因此申而论之,不妨说,此种通情达理的法律理性,亦即一种中国文明语境下的‘世俗理性主义’,一种内蕴超越性的人文精神。盖人之所以为人和人生之究竟根据,离不开‘情理’二字,终究亦即是‘情理’二字。”[37]接受过尼采以及后现代主义哲学洗礼的我们,其实一眼就能看出许氏这里有点堕入“情理本质主义”嫌疑,更不用说后文他干脆直截指出:“家国奠基于人伦,而所谓人伦,缘于血缘和姻缘,扩展为家国政治,生发出情和理,终亦为情和理的铺排与拉扯。离开情理,便无人伦,亦无政治、也无法治。”[38]如上所述,问题并非在于重建形而上学,但“道学”终究还是形而上学,因而理性仅仅强调“所以然者理也,所当然者义也”是不够的。后学们后来不断引入西方理性主义尤其是引入“逻各斯”固然偏狭,而对生活“合理化”的共同忽略恐怕是问题的真正症结。

  

   许氏广采博收,理论视野甚至比先贤开阔许多,在他有关历史法学的论文中就有着众多精致的表达,特别是上述经提及的“中国当下转型接近收尾阶段,正需予以理论和思想的收束”,其纵横捭阖之壮志凌云和书生意气,尤其让人叹为观止。特别是有关法政理想的理念诉求,作为政法(大学)学人本该固有却当下稀有的理性坚守,许氏意气风发之余,其鞭辟入里的理想表达确实荡气回肠——遗憾可能在于,有着那样深沉的思想觉悟,对传统中国源远流长的官场机制却缺乏足够的警惕,仍然像传统儒家们那样有时难免陷入一厢情愿的某种天真。在学理上总是能够表达得酣畅淋漓,而且有时干脆是不同的学理表达,比如“离开情理,便无人伦,亦无政治、也无法治”的汉语法学论说,就与历史法学言说的“关注国是大端,笔涉政法经纬。如何布局,怎样达致优良政体,总体性地谋划经济和社会,战略性地梳理战争与和平”等等,不说互相反对,起码也相距较远。也许,这就是许氏体系性理论努力中的内部最大紧张处。

  

   准确说,许氏恰恰是从历史法学转向汉语法学的体系性努力过程中出现了理论内部的紧张的,尽管其间有个自由民族主义共和法理作为过渡,但源于天理的中国人的活法与说法的法理,实在与这个过渡的法理很难相容。因此,若把历史法学与汉语法学论文分开看,许氏的书生意气,总是能够按照相关逻辑单刀直入而又游刃有余(尽管也如上述已部分揭示,由于对现实或事实的不同程度搁置而难免有些逻辑漏洞),而一旦把它们综合起来看,显然就没有在表面上看来的那样各自表述的逻辑基本贯通甚至雄辩。比如在汉语法学中表述的“正像公平正义是法律的生命,法律理性是法律的内在逻辑,而世道人心构成了法律理性的灵魂。理想的法律,无论采行何种具体形式,必拥有健全的法律理性,充盈公正的精神。法律籍法律理性承载和布输公正,以公正彰显和提澌法律理性。二者唇齿相依,血肉相连,法律蔚为人世的法度”[39],从规范的层面上看确实很雄辩,而落实到中国事实的层面上,就显得比较苍白而乏力。如上所述,中国自然法如果没有加以重新论证,已经很难推出“公正的精神”,尤其是以儒家哲学为主生发开来更是如此,尽管“天下人的天下”似乎在很早的时候便被一些儒家历史人物所意识[40],然而正统儒家们始终主张的“亲亲、尊尊”的政治结构和“君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友”五伦关系的社会结构里其实是不断地打了折扣的。直至最后仅仅就剩下了一点理想了。在一个等级森严的社会里,所谓“公平正义”只能是“画上的烧饼”。

  

   在历史法学论文的表述里,许氏对事实与规范的辩证认知与自觉追求就显豁得多,理路显然也相对清晰。如:“不能自规则源头掌握命运,单纯承受作为强制的法律,自由总是难以获得真正的保障。或者,谈不上自由。也就因此,人民主权必须经由国家主权转换为立法主权,自然正义、社会正义和政治正义一定要落实为法律正义。当行使公民权的过程真正成为自己作为法律的服从者同时就是法律的创造者的统一的过程之际,强制的法律才能变成自由的法律,自主的主体,亦即相互承认的个人才能完成自己的政治联合,而成为公民。进而,所谓的国家才能成为公民的政治联合体,市民的生活方式与国民的文明共同体的统一。置身其间,公民不是主人,也不是奴隶,她或者他是奉守法律的自我立法者,自我立法的守法者。为此,实现凡此‘三统一’的政治过程只是法制化的民主程序,包括民主性的立法过程。总之,是一种充盈张力的多元性的社会氛围与政治机制,一种立宪民主的政治进程。它们形诸法权结构,而统归于一种宪制,亦即立宪民主的政治安排,所谓的自由方始可能自纸面而进入生活。”[41]在此许氏明确为重述“从卢梭到康德的人民主权与立宪民主的政治理念”,而且也似乎成了不证自明的理念本身了。如所周知,立法与守法始终是现代中国和中国人的最大困难,同时也是最大困境。跟传统中国自然法一样,几乎也无法让从卢梭到康德乃至黑格尔的自由哲学和法哲学在现当代中国条件下不证自明。

  

   因此毋宁说,在全新的历史条件下,当下中国必须重新竭力寻找的是法治国的可能性,而不是也无法可能是通过自然法的重新假定,无论是通过中国传统自然法还是通过“卢梭-康德”的理性自然法假定,都难以从根本上得以奏效。最为现实同时也最为艰难的,仍然是通过现代立法来取得政体改革的可能性,尤其是解决权力的监督与制衡,也即终结中国传统两千多年遗留下来的“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的无边权力的巨无霸状况,从而从根本上确立政治正义,才能推动法律正义的真正可能,否则,所谓“就法制所得担当之一般性地提供分配正义、特殊性地落实校对正义、普遍性地保护交换正义、具体性地祈求结果正义等基本任务而言,事涉多方,情及人我。其荦荦大端,如普遍伦理与个案正义、价值理念和制度安排、实体规模与程序正义、当下功利与未来憧憬、教会与国家、政治与历史”[42]等等,均只有纸面上的意义并无丝毫现实可能,君不见“分配正义”在当下中国遭遇的是极度的贫富差距,“校对正义”是最好你别惹事一旦惹事关系一定要够硬否则一旦被冤枉想着把案子翻过来比登天还难;“交换正义”又如何,还不是“国进民退”市场经济进一步退两步?至于“结果正义”和“程序正义”做些表面文章罢了,实则无关痛痒。尽管你可大呼“天理”何在、质问“国法”如何、直陈“人情”有悖,但是“天理、国法、人情”几乎没有可能成为“三位一体”。

  

   不能不说的是,这是儒家哲学历来的短板。在“让法学说汉语”的努力过程中,许氏对儒家尤其是在新儒家哲学的继承与发展上确实做出了很大的贡献,遗憾在于对其哲学短板始终缺乏应有的警惕,这才多少造成“书生意气,挥斥方遒”之余,理论现实可能性阙如。尽管在历史法学的论文里,其也全盘引用“卢梭-康德”的“人民主权与立宪民主”的政治理念,特别是作为许氏理论进路过渡性的所谓“自由民族主义共和法理”,似乎在理论现实上更具相应的塑造性,然而,综观许氏相关理论文集,甚至还有《现代中国的国家理性——关于自由民族主义共和法理》问世,也许是文集而非专著的原因,真正涉及法理建构部分却又常常显得语焉不详,也可能更多时候偏重于文化认知与人文建构,法理内容甚至远不如在历史法学论文中的相关表述来得清晰。也尽管晚近又有《重申共和国这一伟大理念》一文[43]提出相关思虑,但更多还是来自现实触发的思考,而并非指向法理建构,同时就整体汉语法学的建构与体系性努力而言,儒家哲学这个传统短板也始终存在并且无法克服。当然必须即刻承认,许氏“让法学说汉语”的用心良苦,而“历史意识、尊重历史的自觉以及对于规则的历史成长进程的关注,是一切成熟的法律文明的共同特征”的许氏认知确实准确而深邃,用中国传统的“天理、国法、人情”对应近代西方的自然法理、实证分析主义和社会法学,也并非是无的放矢,问题显然主要不在于逻辑上的漏洞,而是中国具体事实与现实性的无比艰难。

  

说白了,传统中国法律所能提供的只有司法实践却几无立法资源,“法律文明”作为伦理文化的补充,很难找到并真正确立正义的渊源;而寻求传统历史人文主义而突出“国家间政治”,难免在“国家政治”本身的决断上踌躇不前。更为重要的是,由于过多地强调所谓文化自觉,又不同程度上忽视了人的自觉与社会独立发展,人之所以为人的问题其实并没有办法从基本现实中得到解决。(点击此处阅读下一页)

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