王利明:论互联网立法的重点问题

选择字号:   本文共阅读 702 次 更新时间:2016-12-05 10:49:52

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王利明 (进入专栏)  

  

   【摘要】互联网立法的重点问题就其立法模式而言,我国应当采取专门立法的模式,不宜制定一部大而全的“互联网管理法”,当前网络安全、网络侵权、隐私权和个人信息保护、电子商务等领域问题相对突出,且法律规范存在缺失,有必要在这些方面制定专门的法律。互联网立法中应处理好公共利益与私人利益、个人信息保护与信息资源高效利用,市场、技术与制度“三对关系”。互联网立法的重心在于规范网络服务提供者,并且应注重发挥行业自治能力。

   【关键字】互联网立法;网络服务提供者;网络安全

  

   在互联网时代,互联网引发的各种新型法律问题不断涌现。如果法律界依旧习惯性地用传统的制度和学说框架去应对新现象,不仅无法对社会现实提出有说服力的解释,还可能阻碍互联网这一新兴产业的健康发展,有害于社会经济的转型与治理手段的创新。如何通过法治手段实现对网络社会的有效治理,已经成为推进国家治理体系和治理能力现代化的重要一环,迅速推进和加强网络立法工作,尽快建设完备的互联网法治体系,是当前落实依法治国方略的重要任务。

  

   一、互联网立法应采取专门立法的模式

  

   《法国民法典》之父波塔利斯在两个世纪前就曾告诫后世的立法者:“不可制定无用的法律,它们会损害那些真正有用的法律。”[1]这句话在今天仍然有相当的启示意义。单从数量来讲,我国目前涉及互联网的规范性法律文件已超过70部,其中不乏法律、行政法规、部门规章,并广泛涉及到刑法、民法、商法、经济法、行政法等多个法律领域,可以说法律规则的数量已初具规模。然而,从质量上来看,这些制度规范大多是部门规章和政策性规定,存在立法效力层级较低、规范内容模糊、缺乏可操作性等问题。更严重的是,由于法出多门,不同规范的制定者之间又缺乏必要的沟通、协调与配合,因此,不同规范之间相互冲突的情况时有发生。甚至一些领域,依旧处于未被规范的“野蛮生长”状态。因此,有必要从宏观上对我国互联网立法进行全盘规划和统筹设计。

   在世界范围来看,没有任何一个国家或地区曾制定过一部大一统式的、系统完整的“互联网管理法”,大多数国家和地区是通过单行法对各类互联网行为和相关的法律问题相应地予以调整。例如,针对网络安全、网络侵权、隐私权和个人信息保护、电子商务、互联网金融、数据资产保护、网络搜索引擎等不同领域,分别制定相应的单行法[2]。这种成熟的经验做

   法,我国在进行互联网法律立法时应当加以借鉴。也就是说,就互联网法律制度的立法模式而言,我国也应当采取专门立法的模式,不宜制定一部大而全的“互联网管理法”,具体理由在于:

   第一,互联网技术和应用的涉及范围过于广泛,很难抽象出一套普遍适用的治理原则和行为规范。现代社会中互联网技术已经广泛应用于科学、文化、教育、交通、商务、出版、娱乐等各个领域,所涉及的主体关系和行为类型十分复杂[3]。这些领域中所涉及的网络规范往往各具特点,很难抽象出普遍的规则和规范进行无差别的适用。例如,网络平台约租车业与网络平台购物业之前就存在很多差异,特别是网络平台对消费者(乘客或购物者)的损害赔偿责任就有很大差异。在网络约车平台,服务的实际提供者(私家车主)和消费者承担同样的道路风险,不会因为平台承担赔偿责任而降低开车时的谨慎水平。毕竟,乘客不安全时自己也不安全。而在购物平台,则不尽相同。如果由网络平台对消费者承担消费中的损害赔偿责任,网店店主相对消费者不需要承担任何责任,易导致道德风险。因此,在具体设计互联网法律制度时,应当依据不同的治理对象和行为方式,有的放矢,确保互联网法律规范的针对性和可操作性。

   第二,互联网本质上是一种信息技术手段和社会公共资源。而信息背后所涉及具体领域相当宽泛,难以对其进行整体的法律调控。互联网是一种信息媒介,是改善人与人之间信息搜集、识别、交换、流通和利用机制的工具,在提高沟通和交流效率上展现出了强大的功效[4]。然而,法律制度所着重调整的远不限于互联网所承载的信息技术本身,重点是信息的内容。因为信息中所塑造和蕴含的具体社会关系形态和相应的法律关系才是交流的本质,才会对社会产生影响[5]这些关系本质上可以分为公法关系和私法关系,需要与之对应的公法和私法分别加以调整。例如,我国的《侵权责任法》专门规定了网络侵权的具体规则,其重点在于调整利用互联网侵害他人民事权益的行为,这就属于典型的私法调整。而对于互联网上各种违法犯罪行为的界定及相应的刑事责任,则需要由《刑法》等公法加以调整。这两类法律调整方式在调整方法、调整原则、责任方式等方面存在较大差异,因此,很难将其笼统地归入一部法律之中。正是因为互联网本质上只是一种通用的工具和手段,各个领域都可能需要利用,故其本身并非独立存在的领域。故此,对于社会生活各个领域利用互联网过程中产生的问题,应当在各自领域内的立法中予以分别规范。

   最后,统一立法可能影响法律制度的实效,造成立法资源的浪费和法律适用的困难。一方面,由于互联网所涉及的领域过于宽泛,通过统一立法的方式进行调整可能无法取得很好的效果。实践业已证明,借助网络的技术规则、自治规则、服务协议、服务公约等,能在一定程度上较好地调整相关事项。把这些做法加以完善,上升到专项规范和制度,既能节省立法成本,又能实现良好的成效[6],但无须通过统一的法律规则予以调整。立法要产生实效,就应当具有问题导向,即针对实践中出现的重大问题进行积极回应,而不是对互联网进行事无巨细的规定。事实上,互联网立法并不需要泛泛解决所有的互联网问题,而是应当解决现实生活中迫切需要解决的现实问题,如网络安全问题、个人信息保护问题、人格权保护和知识产权保护问题等[7],对这些重点问题加强立法,才能解决现实生活需要解决的重大问题。一方面,在一部法律中笼统地规定各种规范,会给执法者寻找法律带来不便。另一方面,在许多情况下,行为所涉及的权利义务关系并不因借助互联网技术而具有特殊性,反而用既有的法律规范即可加以调整。例如,电子商务虽然借助互联网技术,但当事人借助互联网技术所达成的买卖合同与普通的买卖合同,在民法意义上并不具有本质差别[8],我国《合同法》等有关买卖合同的规范完全能调整此类买卖合同。在这种情况下,如果用整体性的统一互联网法来调整所有借助互联网所实施的行为,难免会与既有法律规范发生重合,造成立法上的叠床架屋、立法资源的浪费以及法律适用的困难。随着“互联网+”时代的到来,互联网技术已经渗透到社会生活的方方面面,此时,对互联网所涉及的各个领域都抽象出普遍适用的法律规则,在立法技术上也难以实现。

   总之,我们认为,互联网立法应当重点规范当前迫切需要立法解决的重大问题,将其纳入专门立法的议事日程。在进行操作时,应以问题为导向,梳理既有法律规则无法有效解决的问题,总结网络技术的自身规律,斟酌市场的发展需要,制定具有实际可操作性的规则。具体而言,当前网络安全、网络侵权、隐私权和个人信息保护、电子商务等领域问题相对突出,且法律规范存在缺失,有必要在这些方面制定专门的法律。

  

   二、互联网立法中应处理好的“三对关系”

  

   (一)公共利益与私人利益的关系

   随着“互联网+”时代的到来,互联网涉及的范围非常宽泛,各个行业都可能涉及互联网,这也导致其所涉及的利益类型非常多,既包含各种民事主体的私人利益,也包含社会公共利益和国家利益。[9]因此,在对网络内容及行为进行规制时,有必要区分公共利益与私人利益,分别适用不同的规制方式。之所以需要区分公共利益与私人利益,主要原因在于:网络是一个公共的开放空间,网络技术的开放性、互联性特征,使得网络空间表现出了十分明显的公共领域属性[10]。但是,这并不意味着所有的事项都涉及公共利益。对于不涉及公共利益的网络空间内容,公权力应当保持谦抑性。动辄使用公权力,既是对公共资源的浪费,也是对公民行为自由的不当干涉。在主要涉及私人利益的情况下,则应充分发挥公民自动行使权利的积极性,发挥行业自律等社会自身的自治力量,通过自下而上的治理,更有利于实现社会共治。

   以网络谣言的治理为例,因网络谣言的性质不同,形态各异,所产生的法律关系也不完全相同。针对不同的法律关系,也应当适用不同的法律规则。有些人一提到网络谣言,似乎就认为必须通过公权力机关主动干预,重拳出击,予以遏制。然而,网络谣言侵害的对象各有不同,治理方式自然也应有所差别。从优化配置执法和司法资源、合理分配监管责任、尊重个人的选择自由、防范公权滥用等方面进行综合考量,需要对网络谣言进行区分治理,即根据网络谣言的危害对象,将其划分为危害社会公共利益型谣言和危害私人权益型谣言这两种类型,并分别采取相应的治理措施,具体而言:

   其一,侵害公益型的网络谣言。这类网络谣言主要包括危害国家安全、社会公共秩序以及市场经济秩序的网络谣言,属于比较典型的网络谣言。随着网络逐渐成为人们发布和获取信息的主要来源,网络谣言对于政府公信力的侵蚀破坏以及对社会公共利益的损害不断扩大,例如,散布“山西要大地震”“响水化工厂要大爆炸”等网络谣言,极易在社会公众中引发不安情绪,甚至导致社会秩序的混乱,给民众的正常生活秩序乃至国家利益造成重大损害。对于此类谣言,不需要特定受害人提起诉讼,公权力机关就应当主动介入,追究行为人的法律责任,不能因特定受害人不愿追究行为人责任而免除行为人的责任。

   其二,纯粹侵害私益型的网络谣言。此类网络谣言仅侵害了个人的私权,如行为人发布网络谣言侵害他人名誉、肖像、隐私、个人信息等[11]。由于此类谣言的损害后果不涉及社会公共利益,因此,首先要尊重权利人的选择权,即是否追究行为人的责任,应由权利人自行选择。如果权利人不愿意提起诉讼,就应坚持“民不举,官不究”的原则,公权力不应主动介入。如果受害人在诉讼过程中面临一定的技术壁垒,在调查、取证等方面遇到困难,则相关的国家机关和社会组织,如公安部门、网络平台服务提供者应当对受害人提供必要的协助和帮助[12],如寻找具体的行为人等。鉴于此类网络谣言的最大受害者主要是受害人本人,因此,在治理此类网络谣言时,应充分尊重受害人的自主自愿,鼓励其采取民事诉讼的方式,对网络谣言行为人的法律责任进行追究。如果网络服务提供者因为未充分履行相应的义务导致损害的发生或扩大,也需要承担责任[13]。此外,还可以通过加大损害赔偿力度,必要时甚至采用惩罚性赔偿等方式,以遏制网络谣言行为的泛滥。在一般情况下,除非损害后果十分严重,否则公权应尽量保持克制态度,不随意动用行政或刑事责任的处理方式。

   当然,由于网络环境本身具有无限放大效应,在特殊情形下,某些涉及私人利益的纠纷也可能转化为公共事件[14]。例如,侵害个人利益的网络谣言经大规模传播,也可能转化为公共事件。因此,强调网络治理的区分原则,并不意味着公权力对所有的涉及私人利益的侵害都采取毫不过问的态度。除了基于当事人的申请提供必要的技术协助之外,也应当考虑其转化为对公共利益侵害的可能。因此,公权力需保持一定的警觉,基于具体的案情可能需要提前介入,及时防止事态扩大,避免造成更为严重的社会后果。

   (二)个人信息保护与信息资源高效利用的关系

个人信息保护是互联网时代新出现的重大课题。个人信息既涉及个人的人格尊严,也是一种重要的社会资源,具有一定的财产性[15]。(点击此处阅读下一页)

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学友讨论

林松 2016-12-06 20:47:42

  我觉得世界上不存在纯粹的所谓谣言,更不存在谣言危害社会。如果有的信息不完全真实,或者完全不真实,那就绝对不会有人相信,所以他也就不可能危害什么。如果有些信息难以确定真不真,实不实,但却有人相信,甚至大多数人都会相信。那一定是都有过亲身实际的感受,只是没有都说出来,由少数人个别人说来了。即使感受的不是与所谓谣言同一件事,至少是类似的事情。所以以治谣言禁网络传播实际上就是禁言论自由。

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