摘要: 高校须经法律法规及国务院授权方可向学生授予学位。实践中，司法对于高校学位授予类纠纷的审查姿态一直处于波动变化之中，从合法性原则与合理性原则并重逐步演变为仅注重合法性审查。指导案例39号何小强案为该类纠纷提供了更为清晰的解决思路。以此为基点，本文着力探究高校学位授予行为的司法审查路径，并发现，对于高校授予学位行为、制定本单位学位授予细则的行为，可以法定授权为审查基准；对于高校自制细则，为尊重高校的自主管理权及判断余地，宜以合法性原则为限进行审查。
关键词: 学位授予 高校自主 高校自制细则 合法性审查
一、问题的提出
2014年年底，最高人民法院发布了第九批指导性案例。其中有两个案例均涉及高校与学生间的诉讼。有人因此感叹这一举措“进一步把行政诉讼的触角延伸到‘象牙塔’里”[1]。事实上，自1999年的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”[2]与2001年的“刘燕文与北京大学学位评定委员会不授予博士学位决定纠纷上诉案”[3]开启高校诉讼之先河后，学生状告学校侵权的案件便屡见报端，“短时间内似呈雨后春笋之势”[4]。一时间，聚讼纷纭，围绕此问题展开的讨论不胜枚举。[5]
然而，综观现有的各类文献可以发现，这些研究成果大多着力于探究高校的法律性质和法律地位、甄别高校与学生间所形成的法律关系的性质，[6]抑或是从司法审查与大学自治的关系角度进行宏观思考。[7]诚然，这些研究极大的丰富与拓展了高等教育行政诉讼理论的发展；但同时也必须承认，这样的思考方式有时无法为现实案例提供理论证成。以指导案例39号“何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案”（以下简称“何小强案”）为例，若是遵循上述既有理论，须先对被告华中科技大学的法律性质与法律地位进行定位，进而辨析该案中原被告双方间所形成的法律关系是何属性。然而，现实中法院并未遵循学界提供的上述思路，而是首先对被诉学位授予行为是否具有可诉性进行了确认，随后着重对涉诉的《授予学位实施细则》的内容、性质及审查标准作了分析。理论与现实的不一致为我们提供了新的讨论契机。
有鉴于此，本文将从上述问题出发，先对“何小强案”中涉及的高校学位授予行为从理论与规范上进行双层剖视；随后通过分析若干典型案例的审查思路，探究高校学位授予行为在当前制度框架中的司法审查实况；进而尝试将语境拓展至理论层面，探析司法审查触及高校学位授予行为的可行路径。笔者希冀通过下文的研究为为高校行政诉讼问题的理论筹备及可能的司法对策略尽绵薄之力。
二、高校学位授予行为内在特性之剖析
明确高校学位授予行为的内在特性是讨论高校学位授予纠纷无法回避的前提。为避免使内容评介沦为简单的口号，我们有必要先从制度规范与学说论断两方面对高校学位授予行为的内容、来源依据、属性分类予以梳理。
（一）基于相关法律规范的分析
对高校学位授予行为的规定主要来源于《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》、《中华人民共和国学位条例》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》等高等教育领域的基础性规范。[8]
《教育法》第22条对学位制度作了总括性的规定，指出“国家实行学位制度”，“学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《学位条例》第4条、第5条、第6条分别对《教育法》第22条中提及的“一定学术水平或者专业技术水平”标准进行了细化，明确获得三类学位证书须满足的条件。[9]与此同时，《学位条例》作为高校学位授予领域的专门规范，其第8条对学位授予单位作出了规定，明确只有“由国务院授权的高等学校和科研机构”等学位授予单位可授予学位，且这些学位授予单位的名单及其可以授予学位的学科名单，均须“由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。”综合这些条款可知，高等学校和科研机构惟有经国务院授权及批准公布，方可实施授予学位行为。另一方面，获得学位的学生只有满足上述《学位条例》规定的学位授予条件时，才能获得学位授予单位颁发的学位证书。
然而，《学位条例》规定的学位授予条件虽较之《教育法》有了深化，但总体而言仍过于笼统含糊。为此，《教育法》第28条与《高等教育法》第11条均提出，高校可以“按照章程自主管理”、“依法自主办学，实行民主管理”。《学位条例暂行办法》第25条也指出，“学位授予单位可根据本暂行实施办法，制定本单位授予学位的工作细则。”由此我们不难发现，高校经国务院授权并批准后，不仅可以向该校学生授予学位，还可以根据自身需要自行制定学位授予细则。
（二）对高校学位授予行为的理论思考
从上述规范梳理可知，高校授予学位的行为须经国务院授权，且高校可结合自身情况制定本单位的学位授予工作细则。由此，高校授予学位行为的内在特性问题便无法回避。
对此问题，学界存有两种声音。一种观点认为，对于高校授予学位的行为应从行政职权角度来作解读。“高等学校根据《学位条例》规定的条件，对学位申请人进行审查并对合格者颁发学位证书，是作为法律、法规授权的组织行使的行政职权。”[10]又如“我国实行国家学位制度，高等学校颁发学位证书的权力来源于法律、法规的明确授权，从这一点上来讲，高等学校的学位授予行为属于法律、法规授权的组织行使行政职权的行为，应纳入行政行为的范畴。”[11]
针对这一阵营的意见，另一部分学者提出质疑：“经国家批准设立或认可的一个组织按照国家规定作出某个行为，并不意味着这个组织是在代表国家行使公共权力（试比较经国家批准设立的企业之间依法签订合同的行为）。因此，断言学校颁发毕业证、学位证是一种代表国家的行政权力，论理上并不十分周延。”[12]据此，也有学者径行提出，学位授予行为属于大学自治范畴，“今天,大学自治已成为现代高等教育管理学中的一项基本原则。它可包含三层含义：一是高校办学自主；二是校内行政管理；三是学术自由。在我国,大学自治尽管还不是一个法律术语,但是其基本内容在现行教育法律中已有体现和规定。”[13]
有鉴于此，笔者拙见以为，上述两种论断均有思虑不周之处。一方面，学位授予权的核心在于对学生是否已满足获得学位的条件进行评价，而这一评价过程只能相关领域的专家来完成。倘若不加分辨而径直将高校授予学位的行为笼统的归入行政权之范畴，那么“学位授予标准的设定往往被限定在立法者的权限之内，高校只能严格依照法律规定的学位授予标准”。[14]如此一来，相当于“是要用一个模子把人们都铸成一样”[15]，难以保障各高校学位评价工作的自主性与多样性。就此而论,上述第一种主张恐不可取。另一方面，我国现行高等教育法制体系中只是提出高校“可自主管理、自主办学”[16]，但没有明确提出“大学自治”的概念。在这种情形下，若直接将高校授予学位的行为纳入“高校自治权”领域，似乎有些过于想当然耳。诚然，这一制度缺失的确令不少人为之扼腕。有学者曾发出疾呼，“我国宪法中规定的科学研究自由，没有在高等教育法中得到具体化和制度化，缺失了‘大学自治’、‘教授治校’等学术自由的‘制度保障’形式。”[17]但这毕竟只是一家之言，没有法律法规的支持、断然使用“自治”的概念，将高校学位授予权放在国家行政权的对立面，其妥当性有待商榷。因此，第二个论断亦有捉襟见肘之处。
笔者认为，究其本质而言，高校授予学位的问题可分为两个部分：一是高校是否有权授予学位，二是高校应如何授予学位。第一个问题涉及高校是否已获得国务院的授权及批准，其核心在于高校实施学位授予行为的职权来源是否合法。第二个问题则关系到高校自行制定的本单位学位授予细则的具体内容，其重心在于两个方面：其一，高校是否已依据《学位条例暂行办法》获得自行制定本校学位授予细则的权限；其二，高校自制授予细则的具体内容是否合理。由此可知，高校授予学位的行为可内分为两个层次，第一层为合法性问题，即高校授予学位须获得国务院授权、高校自行制定授予细则须获得《学位条例暂行办法》授权；第二层指向合理性问题，易言之，高校根据其自身需要自主制定的学位授予细则具体内容是否具有可行性。上文的论述中，学者们试图将这两个层面均纳入某一个特定阵营中，因而会出现顾此失彼的情形。笔者以为，与其强行将这两层次归入一个类别中，莫不如分别讨论：将须获得授权的那部分高校学位授予行为视为法律法规授权的行政行为，高校自主决定授予细则内容的行为则可视为行政裁量。如此方可实现高校学位授予行为的内部自洽。
至此，我们可以得出第一个结论：高校学位授予行为可视同为法律法规授权的行政行为与行政裁量两部分，须分别用合法性原则与合理性原则加以审视。然而这样的双层次界分方式在实务中是否可行，抑或仅为学理层面的孤芳自赏？为此，笔者在下文中将视线转向若干相关案例，尝试通过案例对比分析，以发现司法对待高校学位授予行为的态度。
三、高校学位授予行为司法审查之现实样态
为保证数据样本的同源性和典型性，笔者尝试以《最高人民法院公报案例》、最高人民法院行政审判庭编写的《中国行政审判指导案例》、最高人民法院审判监督庭编写的《审判监督指导》中的案例为分析样本。案例梳理显示，涉及高校与学生间纠纷的诉讼共14件，其中就“高校是否应授予学位证书”而提起的纠纷共5件。分析如下。
（一）对若干典型案例的审视
1.褚玥案
“褚玥诉天津师范大学不履行授予学位法定职责案”[18]（以下简称“褚玥案”）是一起关于高校以学生考试作弊为由取消其学位资格的案例。原告褚玥为被告天津师范大学下属国际信息管理学院在读本科生，因在考试中传递纸条而被学院认定为考试作弊。后被告天津师范大学依据《天津师范大学学位授予工作细则》（以下简称“《工作细则》”）第13条对其作出取消学士学位资格的处理决定，未向原告颁发学位证书。原告起诉，一审判决驳回原告诉讼请求。后原告上诉，二审维持原判。
二审中，法院首先确认了被告天津师范大学具有颁发学位的法定职权，“天津师范大学作为国务院授权的学士学位授予单位，有代表国家行使对受教育者授予学士学位、颁发学士学位证书的主体资格和法定职权。”随后针对原告提出的“《工作细则》与上位法冲突，应属无效”上诉理由，二审法院指出，《学位条例》第4条仅对授予学士学位的条件进行了原则性规定，故被告天津师范大学有权依据《学位条例暂行办法》第25条的规定，结合本校实际情况制定《工作细则》。且“《工作细则》第13条对考试作弊者不授予学士学位的规定，符合社会公知的学术评价标准，亦是高等学校行使教育管理自主权的体现，并不违反《学位条例》第4条的原则规定。”由此，二审法院认定被告决定不授予学位“适用法律并无不当”。
以上述的高校授予学位行为二分结构观之，褚玥案中二审法院以较多笔墨从合法性原则角度切入，对被告天津师范大学是经授权的学位授予单位、具有自主制定授予细则的职权进行论证。而当涉及《工作细则》的具体内容评价时，二审法院仅以“符合社会公知的学术评价标准”简单带过，未作过多展开，并指出《工作细则》不违反上位法的规定。无疑，在二审法院看来，被告是否具有法定职权的确定更为重要，至于《工作细则》的内容，只需不违反上位法的原则性规定即可。
2.武华玉案
“武华玉诉华中农业大学教育行政行为纠纷案”[19]（以下简称“武华玉案”）的案情与褚玥案相似。原告武华玉系被告华中农业大学在读硕士研究生，因参加考试时未制止同学偷看自己的试卷而受到学校的警告处分。后被告华中农业大学依据《华中农业大学学位授予工作实施细则》（以下简称“《实施细则》”）第25条第4项[20]决定不对其授予硕士学位。原告起诉，一审确认被告不颁发学位证书的行为违法。后原告未上诉。
法院经审理认为，被告华中农业大学具有颁发硕士学位证书的法定职责。随后，法院指出，被告依据《学位条例暂行办法》第25条，有权制定涉诉《实施细则》，且《实施细则》与《学位条例》和《国务院学位委员会关于对〈中华人民共和国学位条例〉等有关法规、规定解释的复函》的规定不相抵触。至此，法院完成了对被告授予学位的职权、制定授予细则的职权以及授予细则具体内容的确认。由此可以看出，“法院在上下位阶的纵向等级中认识《学位条例暂行办法》对高等学校制定细则的授权和高等学校据此制定的细则之间的关系。”[21]这一点与前文提及的合法性层面相呼应。但就合理性层面而言，判决主文中并未提及，仅在评析部分提及“学校如何规定学生须具备的学术质量和水平，以及如何对这种质量和水平进行评定，只要不与上位法冲突，不应成为司法审查的对象。”由此可知，高校授予学位、制定授予细则的职权来源合法是法院处理此类案件的审查重点，而面对高校自制细则时，法院通常仅以“是否与上位法相抵触”作为法院审查重心，而较少触及合理性层面。
3.贺叶飞案
“贺叶飞诉苏州大学教育行政处罚案”[22]（以下简称“贺叶飞案”）与褚玥案亦有相似之处。原告贺叶飞系被告苏州大学在读本科生，因在考试中作弊被处分留校察看一年。后被告苏州大学撤销了对原告的处分，并准予其补考。补考成绩合格。后被告苏州大学以原告考试作弊、曾受处分为由，依据《苏州大学学分制学士学位授予工作实施细则》（以下简称“《细则》”）取消其学士学位授予资格。原告遂起诉。一审判决被告苏州大学对原告的学士学位资格重新审核。后原告上诉。二审判决驳回其诉讼请求。经检察机关抗诉后进行再审。再审维持二审判决。
本案中，一审、二审及再审均对被告苏州大学具有授予学位证书、制定《细则》的职权进行了确认。不同与上述两个案例中的轻描淡写，本案的各个审理阶段均就曾《细则》的具体内容展开评述。一审法院认为，“《学位条例》、《学位条例暂行办法》都未把考试作弊作为不授予学位的情形。苏州大学根据《细则》取消学位资格，适用依据错误，处理明显畸重。”显然，一审法院在评判《细则》时不仅从是否符合上位法的角度进行考虑，也将《细则》实施结果的可接受度纳入考量范畴。二审法院则指出，“对考试作弊者不授予学位，有利于实现教育法、高等教育法等法律法规确定的立法目的和教育目标，有利于提高教学质量和学术水平。《细则》规定对考试作弊者不授予学士学位，并未违背上位法的精神，规定合理、正当。”由此可知，二审法院亦从合理性角度对《细则》内容作出评定。再审法院的立场与二审相似，认为“考试作弊是较为严重的学术道德问题。《细则》中规定对考试作弊者不授予学士学位，并未违背上位法的精神，苏州大学可以适用。” 据此，我们不难发现，不同于褚玥案、武华玉案中对高校自制细则合理性的忽视，贺叶飞案中法院对《细则》内容投射了较多关注，并从可接受度、立法目的、教学质量等方面进行了论证。
4.田永案
“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”[23]（以下简称“田永案”）与褚玥案相似。原告田永为被告北京科技大学在读本科生，在考试中携带纸条被发现。被告北京科技大学依据该校《关于严格考试管理的紧急通知》（以下简称《通知》）对其作出退学处理决定，但未向原告宣布、送达退学处理决定和变更学籍通知。此后原告田永继续以该校学生身份学习。后被告北京科技大学拒绝向原告田永颁发毕业证、学位证。原告遂起诉。
法院首先对告北京科技大学具有颁发学历证书、学位证书的职责，以及自主制定校纪校规的权限进行了确认。而后，法院指出，尽管如此，“其制定的校纪、校规和据此进行的教学管理和违纪处分，必须符合法律、法规和规章的规定，必须尊重和保护当事人的合法权益。”本案中，被告作出退学决定所依据的《通知》“与《普通高等学校学生管理规定》第29条规定的法定退学条件相抵触，故被告所作退学处理决定违法。”由此可知，田永案中，法院仅以是否具有合法依据作为评判被告拒绝授予证书的行为的标准，而未曾似贺叶飞案一般对授予细则的合理性层面投入较多关注。其裁判要点中也指出，“高等学校依据违背国家法律、行政法规或规章的校规、校纪，对受教育者作出退学处理等决定的，人民法院不予支持。”
（二）何小强案：审查路径更为清晰化
当然，仅靠列举式的例证并不能证实司法审查高校授予学位行为的姿态。而何小强案的出台让我们看到了最高院较为明确的态度。
何小强案是一起关于高校以学生未通过大学四级英语考试而拒绝颁发学位证的案件。[24]原告何小强系第三人华中科技大学武昌分校（以下简称“武昌分校”）2003级通信工程专业本科毕业生。武昌分校无学士学位授予资格。根据国家相关规定和双方协议约定，被告华中科技大学同意对武昌分校符合条件的本科毕业生授予学士学位。协议附件《华中科技大学武昌分校授予本科毕业生学士学位实施细则》（以下简称“《分校实施细则》”）的第3条将“通过全国大学英语四级统考”列为授予学位的条件之一。随后，被告华中科技大学作出《关于武昌分校、文华学院申请学士学位的规定》，（以下简称 “《规定》”），将“通过四级考试”列为非外语专业学生申请学位的必备条件之一。2007年，武昌分校以原告何小强未通过四级考试为由、未向被告华中科技大学推荐。原告向被告与第三人提出授予学位的申请，均被拒绝。原告遂起诉。一审判决驳回原告诉讼请求。后二审维持原判。
一审中，法院首先确认被告华中科技大学具有向武昌分校本科毕业生授予学士学位的法定职权。随后法院仅以少量笔墨，对华中科技大学及武昌分校将四级考试成绩作为学位授予条件的做法进行了肯定。尽管此时原告已对被告这一行为的法律依据提出了质疑，但法院对此采取了模糊化处理方式，原被告双方未就《分校实施细则》及《规定》的内容争议形成交锋。有鉴于此，二审中上诉人何小强提出质疑，认为被上诉人以法律没有规定的英语四级为颁发学位证的必要条件违反了《学位条例》。被上诉人华中科技大学辩称，《学位条例》及《学位条例暂行实施办法》已授权各高校根据自身条件、灵活制定本单位授予学位的工作细则；因而将学位证与四级考试挂钩的做法符合法律规定。面对原被告各执一词的情况，二审法院接受了被告华中科技大学的分析思路。其在判决书中明确指出：“《分校实施细则》第3条符合上位法规定。《学位条例》与《学位条例暂行实施办法》赋予学位授予单位在不违反《学位条例》所规定基本原则的基础上，在学术自治范围内制定学士学位授予标准的权力和职责，华中科技大学在此授权范围内将全国大学英语四级考试成绩与学士学位挂钩，是对授予学士学位的标准的细化，属于学术自治的范畴。” 随后，法院又指出：“对学校授予学位行为的司法审查以合法性审查为原则。在符合法律法规规定的学位授予条件前提下，确定较高的学士学位授予学术标准或适当放宽学士学位授予学术标准，均应由各高等学校自行决定。对学士学位授予的司法审查不能干涉和影响高等学校的学术自治原则。”
由此可知，何小强案中，二审法院更青睐于适用合法性原则对高校授予学位、制定授予细则的职权来源进行审查。甚至于对于高校自制授予细则，为尊重高校的学术自治，只要不违反上位法规定，即可获得法院支持，而无须深入到合理性层面进行讨论。
（三）小结
通过上述案例对比我们可以发现，当面对高校学位授予权、授予细则自主制定权，法院均不约而同的选择以合法性原则对其进行审查。而当司法审查触及高校自制授予细则的具体内容时，各个法院的态度略有不同：褚玥案中法院以“不违反上位法的原则性规定”与“符合社会公知的学术评价标准”进行双重判断；武华玉案中法院以“与上位法不抵触”作为评判标准；贺叶飞案中法院在合法性判断之外，也从可接受度、立法目的、教学质量等方面对授予细则的内容合理性进行了论证；田永案与何小强案中法院仅以合法性原则为审查指标。
鉴于上述案例均不同程度的体现了最高法院的看法与姿态，我们可以得出第二个结论：司法实践中，最高法院对于高校学位授予类纠纷所秉持的审查态度会随着社会发展和法律政策变化而不断波动变化，从最初的合法性原则与合理性原则并重逐步演化为仅倚重合法性原则。接下来需要讨论并分析的一个问题就是，这样的演化模式其背后的审查机理为何？易言之，最高院在何小强案的裁判要点中强调“高等学校依照《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》的有关规定，在学术自治范围内制定的授予学位的学术水平标准，以及据此标准作出的是否授予学位的决定，人民法院应予支持”，其用意何在？对此，笔者不揣浅陋，拟就此问题一初步探讨。笔者将从何小强案的判决理由入手，探寻其中蕴含的司法审查高校学位授予行为的可行路径。
四、司法审查触及高校学位授予行为之二分路径：基于何小强案的考察
相关案例的对比剖析显示，最高法院在面对高校学位授予类纠纷时所采取的审查进路近年来呈动态演变趋势，由合法性与合理性并重一端逐渐划向仅以合法性原则为限。然而，上文业已提及但未曾展开的问题是，最高法院选择这一变化的动因何在。因此，下一步需要做的就是从上述变化中探寻司法对于高校授予学位行为、特别是针对高校自制授予细则的可行性审查路径。鉴于何小强案的判决最新、也最典型，下文中笔者将以该案为具体考察对象。
（一）针对学位授予职权的审查：是否具有法定授权
在讨论高校授予学位行为的审查方式之前，有必要先对高校的自身性质作一确认。一般认为，高等学校是一类特殊的行政主体，[25]其须经国务院授权批准、或经《教育法》、《学位条例》等法律法规的授权，方可实施学位授予行为。有学者据此指出，“高等学校是法律法规授权组织，具备行政主体资格。”[26]也有学者认为，鉴于高等教育的特殊性，宜将这类学位授予权归入“法规授予的教育行政职权”[27]范畴。与此同时，依据《学位条例暂行办法》第25条，高校在有需要时，可自行制定本单位授予学位的工作细则。同样的，这一经行政法规授权而获得的授予细则制定权，也应视为行政职权进行考量。
依据《行政诉讼法》第6条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第5条的规定，法院审理行政案件时，“对行政行为是否合法进行审查”。因此，在审查高校经授权授予学位、制定本校授予细则的行为时，应以合法性原则为审查标准。何小强案中法院正是遵循了这一审查径路。判决伊始，法院首先确定被告华中科技大学具有授予学士学位的法定职权，随后依据《学位条例暂行办法》第4条第2款[28]及被告与第三人签订的协议，确认被告向武昌分校本科毕业生授予学士学位的职权。而面对被告自制的《实施细则》与《规定》，法院在确定被告依据《学位条例暂行办法》第25条获得制定学士学位授予标准的权力和职责后，即停下了脚步，不作深究。而上述若干典型案例中，法院亦是采取了相同的审查进路，以合法性原则评判高校授予学位、制定实施细则的职权是否为经授权获得。由此可知，针对高校授予学位、制定授予细则的这两类职权，宜通过“是否具有法定授权”的标准进行审查。
（二）针对学位授予标准的审查：判断余地理论与合法性原则
一如前文所述，尽管对于高校经授权可制定本校学位授予细则的事实已达成共识，但对该自制规则的内容如何作评判目前未有定论。而在确定高校经授权可授予学位、制定授予细则后，有关高校自制细则的内容评判标准便成为无可回避的话题。笔者认为，鉴于学位授予与学术评价的特殊性，对此问题宜通过以下两个步骤来作出解答。
1.借“判断余地理论”尊重高校自主权
判断余地理论最初是由德国著名行政法学家巴霍夫在1955年的一篇题为《在行政法中之判断空间、裁量与不确定法律概念》的文章中提出的。其指出，“理论成立的前提应是承认法构成要件为司法审查之必然对象，但为尊重行政机关之专业判断，特别是近来科技法规之规定，在法构成要件上形成一行政自我领域，在此领域中行政机关所为之决定，法院仅能审查行政机关是否有逾越此领域范围，其余在此领域中所为之行政决定，法院必须尊重，不得为审查之。”[29]在巴霍夫看来，法律概念可以划分为价值概念与经验概念两大类型。对价值概念的适用，因为无法避免执法人员的价值判断，因此不可能仅有一个正确答案。此时，法院应尊重行政机关的判断，否则便是允许法院以自己的主观判断替代行政机关的主观判断，没有真正的正确性可言。德国另一著名行政法学家乌勒则将不确定法律概念分为事实概念与规范概念，[30]并指出“此种规范概念之多义性与规范概念本质上所具有之判断行为主观性以及非理性性，形成行政机关与行政法院，对于不确定法律概念适用上之争执。”[31]因此无法绝对的排除行政机关的判断余地。
就高校学位授予行为而言，《教育法》第22条规定的“一定学术水平或者专业技术水平”的用语实属价值概念与规范概念范畴，即使《学位条例》第4、5、6条对其做了解释，但法院仍无法作出最精确的判断。举例而论，何小强案中被告华中科技大学将通过四级考试列为学位授予条件之一，然则，究竟“通过四级考试”是否属于“达到一定的学术水平或专业技术水平”？事实上，这一问题只能由高校及其相关领域的专家来回答。“因为他们最清楚高深学问的内容，因此他们最有资格决定谁已经掌握了知识（考试）并应该获得学位（毕业要求）。”[32]也正因如此，《学位条例暂行办法》提出由高校等学位授予单位依据授权“制定本单位授予学位的工作细则”；而《教育法》与《高等教育法》也均授权高校可自主管理、自主办学。由于我国大陆地区尚未完全确立“与国家对峙的大学自治”理念和制度传统，更为准确地说，这属于“国家督导下的大学自主”模式。[33]而何小强案中，法院也选择将该问题留给高校自己解决。判决指出，“华中科技大学在此授权范围内将四级考试成绩与学士学位挂钩，属于学术自治的范畴。高等学校依法行使教学自主权，自行对其所培养的本科生教育质量和学术水平作出具体的规定和要求，是对授予学士学位的标准的细化。”
由此可知，相较于法院而言，高校在学术评价标准及学位授予领域已形成了相对专长，具有独特的优势。因此，当面临法律解释问题时，“法院将对从事该业务的官员或机构作出的法律解释显示更大的尊重。”[34]易言之，承认高校在这一领域具有优先判断权，尊重高校的专业判断，是司法尊重高校自主权的题中应有之义。
2.利用合法性原则划定司法审查限度
诚然高校在学位授予领域享有优先判断权，但这并不意味着司法面对高校授予学位纠纷便束手无策。相反，当司法触及高校自主制定的授予细则时，为尊重高校的判断余地，须遵循一定的界限。有学者指出，这一界限应为合法性原则。“在裁判过程中,法院的审查限定于处分的合法性问题。法院仅就法律上的争讼中的法律问题作出判断。假设法院连处分适当与否的问题也作出判断,就会导致在宪法上发生问题。”[35]
让我们再次将目光转向何小强案。前文已经提及，高校在现有制度框架下享有灵活制定自治规则的自主权。然而，值得注意的是，二审法院并未仅仅止步于此，而是进一步将思考范围拓展到了高校自治规则的司法审查界限问题。判决指出：“对学校授予学位行为的司法审查以合法性审查为原则。在符合法律法规规定的学位授予条件前提下，确定较高的学士学位授予学术标准或适当放宽学士学位授予学术标准，均应由各高等学校根据各自的办学理念、教学实际情况和对学术水平的理想追求自行决定。学位授予类行政诉讼案件司法审查的范围应当以合法性审查为基本原则。”在此，二审法院以合法性原则在司法干预与高校自主之间划出了一条界线，指出司法须谨守其在宪政秩序中的角色定位，在涉及高校自主权的问题上不得轻易逾越雷池，以防止法院在不经意间过度侵入原本属于高校自主抉择的领域。这一举措比较现实的考虑到了司法审查的可行性，因为在当前的规范语境下，无法就具体的学业评价标准问题得出确切的答案，而且“在国家法律规范未予明确表示的情况下，让法院辨认何谓学业最高标准或最低标准，实质上使其进人一个更为广阔的政策选择领域，背离其应有的适用规则、裁断纠纷之角色，是争议丛生、司法不易恰当处置的问题。”[36]
类似的合法性审查模式也曾在台湾高校教育诉讼类案件中出现。在世新大学“二一”制退学案[37]中，台北高等法院认定学校的退学处分属于违法行为，理由是校规规定违反法律保留原则，因为关于学生退学或开除学籍处分在《大学法》中并未有所规定或明确授权。[38]但是2002年最高行政法院便通过第467号判决废弃了世新大学“二一”制退学案的原判决。随后释字第626号[39]确立了实质正当性审查模式，意即，除符合法律保留原则外，还需以平等原则及重要公共利益为基准审查该校规的实质正当性，若均不符合，则可认定该校规无效；若是符合，则再进一步审查该目的与手段之间是否符合比例原则。[40]
无疑，这样的审查模式与前述褚玥案中的“符合社会公知的学术评价标准”及贺叶飞案中的可接受度、教学质量标准有相似之处。那么为何台湾的司法审查姿态变化模式与我们的演变流向恰好相反？笔者认为，对该问题的回答端赖于对高校学位授予权的理解。在台湾，大学自治得到法律与宪法的保障，能有力对抗行政机关的不法干涉与立法机关的不当规范，若进行合法性审查，无疑将大学自治纳入国家公权力干涉之内。[41]因此选择实质正当性模式。而在我国大陆地区，如前所述，高校仅有自主权而无自治权，这种情形下若仍将高校自制学位授予细则的合理性与否纳入审查范畴，不仅无益于高校的自主管理与发展，也加重了司法的负担。因而，合法性原则是较为合适的选择。
五、结语
自田永案后，基于权利保障的价值考量，司法介入高校和学生之间原本封闭的关系。[42]指导案例39号何小强案凸显的高校学位授予纠纷，或许可以被视为是高校自主管理与国家干涉之间的缩影。透过这个窗口我们可以发现，司法面对这类问题时姿态摇摆不定，由最初的合法性原则与合理性原则并重逐步演变为仅以合法性原则为限，体现了司法对高校自主的尊重。“以个案推动法治演进和制度反思，挖掘并理性地运用、拓展现有的制度性权利空间，是社会创新的强大助推器。”[43]在此意义上，何小强案作为指导案例，为此后同类案件的解决提供了一个范例：当触及高校学位授予行为时，司法可循着两条路径进行审查，对于高校授予学位、制定授予细则的这两类职权，宜通过“是否具有法定授权”的标准进行审查；而对于高校自制的学位授予标准的审查，一方面可借“判断余地理论”确认高校自主权、尊重高校自主判断，另一方面可利用合法性原则划定司法审查限度。于此，鉴于相关法律法规未臻完备，今后何小强案的动态发展轨迹可为高校学位授予类纠纷提供借鉴。
注释:
[1] 刘武俊：《把行政诉讼的触角伸到“象牙塔”》，载《人民法院报》2014年12月30日第二版。
[2] 该案的判决书最初登载于《最高人民法院公报》1999年第4期，2014年被最高人民法院列为“指导案例38号”。
[3] 北京市第一中级人民法院，(2001)一中行终字第50号。
[4] 沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，《华东政法学院学报》2005年第6期。
[5] 相关研究文献数量颇多，在此不逐一罗列。
[6] 参见马怀德：《公务法人及行政诉讼——兼论特别权力关系的救济途径》（1999年5月全年国行政法年会会议论文）；熊文钊：《试论公立高等学校的性质及其法律关系》（2005年6月海峡两岸高等教育法学术研讨会论文）。
[7] 参见程雁雷：《司法审查对大学自治的有限介入》，《行政法学研究》2000年第3期；胡肖华：《论学校纪律处分的司法审查》，载《法商研究》2001年第6期。
[8] 以下分别简称为《教育法》、《高等教育法》、《学位条例》、《学位条例暂行办法》。
[9] 《学位条例》第4条规定：“高等学校本科毕业生，成绩优良，达到下述学术水平者，授予学士学位：（一）较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能；（二）具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力。”
《学位条例》第5条：“规定高等学校和科学研究机构的研究生，或具有研究生毕业同等学力的人员，通过硕士学位的课程考试和论文答辩，成绩合格，达到下述学术水平者，授予硕士学位：（一）在本门学科上掌握坚实的基础理论和系统的专门知识；（二）具有从事科学研究工作或独立担负专门技术工作的能力。”
《学位条例》第6条：“高等学校和科学研究机构的研究生，或具有研究生毕业同等学力的人员，通过博士学位的课程考试和论文答辩，成绩合格，达到下述学术水平者，授予博士学位：（一）在本门学科上掌握坚实宽广的基础理论和系统深入的专门知识；（二）具有独立从事科学研究工作的能力；（三）在科学或专门技术上做出创造性的成果。”
[10] 胡锦光：《北大博士学位案评析》，《人大法律评论》2000 年第2期，第281页。
[11] 湛中乐、李凤英：《刘燕文诉北京大学案的法律分析——论我国高等教育学位制度之完善》，《中外法学》2000 年第 4 期，第 487 页。另可参见刘艺：《高校被诉引起的行政法思考》，《现代法学》2001年第2期。
[12] 沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社 2010 年版，第 119 页。
[13] 程雁雷：《论司法审查对大学自治的有限介入》，《行政法学研究》2000年第2期。
[14] 周慧蕾：《从规范到价值：高校学位授予权法律性质的定位》，《法治研究》2014年第12期。
[15] [英]约翰•密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2007年版，第126-127页。
[16] 参见《教育法》第28条第1款、《高等教育法》第11条。
[17] 王德志：《论我国学术自由的宪法基础》，载《中国法学》2012年第5期。
[18] 《中国行政审判指导案例》2010年第1卷第5号案例，(2004)高行终字第44号。
[19] 《中国行政审判指导案例》2010年第1卷第9号案例，(2007)洪行初字第102号。
[20] 《华中农业大学学位授予工作实施细则》第25条规定：“有下列情形者不得授予硕士、博士学位：……4.考试舞弊作伪者、课题研究弄虚作假者。”
[21] 陈越峰：《高校学位授予要件设定的司法审查标准及其意义》，《华东政法大学学报》2011年第3期。
[22] 《审判监督指导》2010年第4辑（总第34辑），(2008)苏中行再终字第0001号。
[23] 指导案例38号，(1999)一中行终字第73号。田永案虽曾出现于《最高人民法院公报》 1999年第4期(总第60期)，但最高人民法院于2014年年底将其列为指导案例，并归纳出新的裁判要旨，传递出最高院对高校学位授予类纠纷的新看法。由此，笔者认为，宜将田永案的出现年份定位为2014年。以下论述均以指导案例38号为分析对象。
[24] 指导案例39号，(2009)武行终字第61号。曾刊载于《最高人民法院公报》2012年第2期(总第184期)。
[25] 劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》，教育科学出版社2003年版，第271页。
[26] 湛中乐著：《法治国家与行政法治》，中国政法大学出版社2002年版，第41页。另可参见高家伟主编：《教育行政法》，北京大学出版社2007年版，第287页。
[27] 刘艺：《高校被诉引起的行政法思考》，《现代法学》2001年第2期。
[28] 《学位条例暂行办法》第4条第2款规定：“非授予学士学位的高等学校，对达到学士学术水平的本科毕业生，应当由系向学校提出名单，经学校同意后，由学校就近向本系统、本地区的授予学士学位的高等学校推荐。授予学士学位的高等学校有关的系，对非授予学士学位的高等学校推荐的本科毕业生进行审查考核，认为符合本暂行办法第三条及有关规定的，可向学校学位评定委员会提名，列入学士学位获得者的名单。”
[29] 陈慈阳：《行政裁量及不确定法律概念——以两者概念内容之差异与区分必要性问题为研究对象》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），台湾五南出版社2001年8月第1版，第455页。
[30] “惟其事实概念，实则为通说之经验概念，规范概念乃系通说之价值概念。用语虽不同，实质上与通说无差异。” 翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第42页。
[31] 翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第77页。
[32] [美]约翰•S•布鲁贝克：《高等教育哲学》，王承绪等译，浙江教育出版社 2001年版，第31-32页。
[33] 沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，《华东政法学院学报》，2005年第6期。
[34] 高秦伟：《行政法规范解释论》，中国人民大学出版社2008年版，第191页。
[35] [日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第8页。
[36] 沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，《华东政法学院学报》2005年第6期。
[37] 黄某是该校学生，因一学期内有1/2课程不及格而被学校退学。
[38] 台北高等行政法院[2000]诉字第1833号判决书。
[39] 释字第626号是针对考生郑某所提请的声请案。郑某参加某大学硕士入学考试，已通过考试，但因色盲而未被录取。
[40] 周慧蕾、孙铭宗：《论大学自治权与学生权利的平衡——从台湾地区司法实践切入》，《行政法学研究》2013年第1期。
[41] 周慧蕾、孙铭宗：《论大学自治权与学生权利的平衡——从台湾地区司法实践切入》，《行政法学研究》2013年第1期。
[42] 陈越峰：《高校学位授予要件设定的司法审查标准及其意义》，《华东政法大学学报》2011年第3期。
[43] 黄锴：《论行政行为“明显不当”之定位——源于“唐慧案”的思考》，《云南大学学报》（法学版）2013年第5期。
作者简介：黄琳，浙江大学光华法学院宪法与行政法学专业博士研究生。
文章来源：《公法研究》2015年第1期。
