常鹏翱:物权法之形式主义传统的历史解读

选择字号:   本文共阅读 2250 次 更新时间:2006-07-11 02:02:38

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常鹏翱  

  

  一、问题以及分析进路

  

  从制度发展史的角度观察,早期人类社会中的不动产权利转让普遍具有注重形式的偏好,即当事人必须将特定言辞、行为、象征物等仪式化因素引入到转让过程中,转让因此具有公开性,否则转让交易就不能产生人们意欲的结果,这种偏好被称为“形式主义”。[1]这种如此注重权利移转形式的做法,不仅让我们想到德国法系物权法对不动产登记的钟爱,与上述的“形式主义”相同,没有登记此种外在于当事人意思的形式媒介的协助,不动产物权变动即不可能成功,基于此种特点,我也将德国法系不动产物权变动规则称为“形式主义”。[2]

  可以说,不动产权利移转的早期形式和晚近形式(登记)均体现了物权法的形式主义特色,它们都没有将权利变动局限在当事人双方的视界之内,而是将其放大到社会共同体的平台之上,该共性表明这些形式有着“家族共同体”式的相似,问题也由此而生:当我们细数早期形式时,就会发现,即使在商品经济较为发达的罗马社会中,登记也是一个陌生的或者不受重用的工具,[3]那么,为什么登记被排斥在早期形式之外,为什么早期形式的生命力不能延续至今,为什么需要登记,为什么登记能在德国法系物权法中成为垄断性的不动产物权公示形式?这些问题关系到不动产登记制度和物权法形式主义规则的基本正当性,而它们又不幸地属于我们目前物权法知识的盲点。

  本文对上述问题的回答,将求助于制度发展的历史,其基本理由正如萨维尼所言,为了获取真正的法律精神和知识,我们要有在恰当的历史视野中省察每一个概念、每一种学说的坚定不移的习惯。[4]的确,要回答上述的历史性问题,我们不得不将眼光投向过去发生的“事件”之中,通过制度发展的路径依赖痕迹,来探知历史之河的粗略轮廓,并了解其为何时而平缓、时而湍急。不过,历史及其构成元素在此只是我们解读的文本,作为后人和外人的我们,肯定无法重塑绝对真实可靠的历史,因此,本文所做的工作不仅仅要努力忠实记录历史,更重要的是采用“联系、解释或者说明往昔的方式”来研究历史,[5]这同时意味着:“在对法律历史的研究中,从来没有任何重要的命题具有终结的意义,而且任何对法律历史所做的描述都必然会带有个人的色彩。”[6]在本文论述中,制度本身是文本,制度发展过程本身也是文本,作为解释者的我们如何解读它们,不但受制于文本自身的意蕴,还受制于文本的历时性变迁因素,尽管有限理性的我们往往不能真切地对它们进行解构性的解读,但现实需要我们尽量去真切地解读,我在此所为的工作就是想努力得到这个“真切”。

  由于法律规则不是普适的文字结合体,它只在特定的文化时空中才具有生命力和实效性,[7]故而,割裂法律与时空结构的联结,将给我们呈现出错误的法律图像,基于此种认识,本文以日尔曼法以降的德意志法为对象进行考察和分析。之所以如此,主要是因为德国法秉承了早期形式主义规则,从中渐进性地衍生出登记这种近现代的公示形式,德国学者斯蒂芬·布赫霍茨通过详尽描述日尔曼法以来的不动产物权变动规则的发展历程,得出如下结论:形式要求是各个时期德意志不动产法普遍具有的本质标志,众多的特别的法律渊源确证了纷杂的形式资源,其产生于地方习俗和特定发展情境之中,并作为与“公示”概念紧密关联的特质,增补了德国不动产法和物权法。[8]

  在这种历史事实映照下,德意志各种形式主义规则处于同一知识层面,它们构成了一脉相承的物权法之形式主义传统,我们能够在知识考古学意义上对这些“历史事件”进行系谱分析,这种分析将是具体和微观的,其关注特定时期的具体背景因素,关注形式样态的细微变化及其意义。在这个系谱分析中,形式在传统中发生了本性变化,它直观表现为样态改变,早期形式主要是极具象征性的仪式,不动产登记作为晚近的形式,其特色在于内部表现为申请、审查、决定等程序化的构造。这样的区分划定了早期形式与登记作为“事件”的微观特质,围绕这种区分,我们将看到与这些“事件”紧密关联的社会要素,也将会了解近现代德国社会为何在不动产物权变动上会采用“登记”。

  

  二、形式主义的规则表达

  

  本文在此考察的形式主义规则分别是日尔曼法、普鲁士法和德国法,其中,日尔曼法是形式主义规则的母体,普鲁士法则承接了日尔曼法的精神和技术,并直接为德国民法、土地登记法提供了主要的规则、经验和智识资源,因此,它们足以构成一条比较清晰的发展脉络,史料和素材也相对比较丰满。鉴于“表达与实践的分离”在历史上不乏其例,为了防止被这种分离所欺骗,本文比较谨慎地选取了已成定论的规则史料素材,以尽量减少这种分离可能导致的错误。

  

  (一)日尔曼法

  占有(Gewere)是日尔曼法的本质要素,我们理解和认识日尔曼法中的物权变动规则,必须从占有入手。占有的首要意义是对人对物进行实际支配,这就是我们通常所说的现实占有,也是所有权得以依存的形式或者说是“外来力量”,人们只有在某人事实上现实占有时,受这种事实的“外来力量”的支配,才尊重这种所有或占有,没有此种“外来力量”的支配,所有权就不会得到尊重。[9]故而,不动产所有权意欲发生移转,就必须有现实占有的移转,即受让人必须从出让人处现实占有不动产,这是一个富有象征意义的仪式:当事人双方亲临作为交易对象的土地,在若干证人见证下,用特定言辞表达移转土地的意思,并用树枝或者泥块象征土地交付,此种仪式被称为“sala”;与之关联的是取得人通过象征性交付(investitur)取得占有(如将手套或者帽子脱下和戴上),以及占有人在形式上放弃占有(resginatio)。[10]这是两个既分离又关联的行为,其分离之处在于“sala”标志土地的移转以及当事人移转的意思,“investitur”则是占有移转的标志,其关联在于只有此二者结合才能发生土地所有权移转。这种土地占有移转形式,将交易行为通过人们感官可以察知的方式展示出来,不仅确立了对物的支配性,也产生了重要的证明效力。不过,此种形式与实体权利内容并无关联,而是与交易行为的合法性相关,一旦人们对土地存有争议,它是针对有关转让过程的合法性产生的,而并非对所有权的争议。[11]显然,此时的形式是交易过程正当化的标志,在占有确实反映权利的前提下,正当交易过程给权利移转提供了正当理由,受让人取得的所有权因此而得以确认和保全。

  上述交易仪式还催生出观念占有(ideellen Gewere),即在完成特定仪式之后,即使不动产现实占有没有移转,受让人也能根据仪式取得不动产占有,并因此取得权利。观念占有的出现,解决了客观存在的现实占有不能代表权利的特殊现象,如物被他人不法侵占,原占有人作为真正权利人即丧失了占有外观,这将给真正权利人造成损害,而观念占有消除了真正权利人没有现实占有而失去权利外衣的危险,也给日尔曼法中的权利脱离占有事实增加了一些抽象成分。不过,如果现实占有不是所有权唯一代表形式,占有也就不能确定地表彰权利,一旦发生占有与权利抵牾,如何解决由此产生的利益冲突,如何迅速处理争议并确认权利,就是法律不得不关注的问题。

  日尔曼法对此采用了前置性的解决思路,即采用所谓的缄默原则(Verschweigungsprinzip)和正当占有(rechte Gewere)的制度对策,其表现为:当事人到法庭向法官做出转让的意思表示,法官将转让行为具结成书面,并向民众作如下宣告3次,有异议者即可提出,保持缄默则丧失提出异议的权利,从而使得占有成为具有不可撤销特性的“正当占有”。[12]缄默原则和正当占有设置了确认权利真实性的程序,这意味着正当占有与日尔曼的审判程序相互联结,在满足程序要求后,占有即可代表了不可逆转的真实权利。[13]

  

  (二)普鲁士法

  在日尔曼法后期,社会成员文化程度提高,导致文字逐渐普及,人们就转而用书面形式记录土地交易,并将这些文书汇集起来,使土地交易能够通过有形记载而得以识别,这样,在许多地区,特别是在交易频繁的城市中,产生了记载土地占有之权利关系信息的公开帐簿(?ffentliche Bücher)。在11世纪,出现了记载法律行为的交付帐簿(Traditionsbücher),不过,它仅仅具有证明功能,而没有设权效力。[14]进入12世纪后,德国北部城市出现城市帐簿(Stadtbuch),后世一般认为这是不动产登记制度的起源。应当看到,随着城市的兴起,市民个人的土地交易行为的自由程度大大提高,但形式要素并未减弱,移转行为的形式性也即权利变动的外在可控制性,一直扮演着重要的角色。[15]

  从17世纪起,普鲁士采用一系列立法措施,来建立涵括所有领土的登记体系,以保障和促进土地信用,明晰不动产交易。其中比较重要的有:(1)1693年适用于柏林等首府的“遗产帐簿和存货簿令(Edict vom Erb-Lager-Buch in der Residentzst?ten Berlin C?lln…)”规定,每个市政府都应设置采用“物的编成”体例的帐簿,以记录单块土地、所有权关系、物上负担和债务;并实施强制登记,即在所有权移转时,取得人必须办理登记,否则其名义占有(Titulus Possessionis)就被当作无效处理。(2)1695年适用于特定城市的“遗产帐簿和存货簿宣示令(Edictum declaratorium des Erb- und Lagerbuches…)”规定,包括在公证人和证人面前设定的抵押权在内的所有抵押权,没有在抵押帐簿(Hypothequenbuch)上登记的,丧失物权效力和优先权特性。(3)1718年“普鲁士王国宪令(K?niglichen Preu?ischen Constitution)”规定,每个所有权关系以及建立在财产责任上的债务负担,均要登记在王国帐簿(Landbuch)上。(4)1722年适用于普鲁士全部领土的“抵押权和破产令(Hypothec- und Concursordung)”,为18世纪普鲁士不动产法律体系建设奠定了基础,它使得土地簿和抵押簿最终确立了物的编成体例,确立了登记义务,即当事人要把所有权关系变化的信息通知登记机关,由登记机关进行移转登记(Besitztitelberichtigung),在登记义务限度内,产生于帐簿之外的“自然”所有权不再具有处分权内容,这使得土地权利及其变动、与物相关的权利关系以及处分权的范围显示出来,从而保护了交易安全。该法令是18、19世纪普鲁士土地簿和抵押簿立法的源头,它表明私人不动产交易和土地信用的自由性和安全性,比市政当局的公共监督等利益更重要。(5)1750年的“西里西亚公国普通抵押权法(Allgemeine Hypothekenordung für das Herzogthum Schlesien)”将土地簿和抵押簿建立在物的编成和严格的登记原则基础之上,它规定物权的产生、转让和顺位绝对受制于登记,在登记簿之外不能存在权利或者顺位特权。此后,这个趋势越来越强,所有与不动产相关的权利和权利关系均要遵循登记原则,对于不能从外部认知的权利、负担和处分限制,无需考虑其实体状态,均应予以排除。[16]

  普鲁士物权法形式主义规则在18世纪末有了新发展,其集中体现在1783年的“普通抵押权法(Allgemeine Hypothekenordung)”、1793年的“普通法院法(Allgemeine Gerichtsordung)”和1794年的“普通邦法(Allgemeine Landrecht)”之中。普通抵押权法和普通邦法渗透了与建立在习俗基础上的价值评判标准结合甚紧的保护土地权利交易安全的思想,并演化出以个人诚信和公众权利保障为目的的公示模式,权利外观原则(Rechtsscheinsprinzip)和信赖原则(Vertrauensprinzip)因此得以形成。普通抵押权法将登记与推定效力联系起来,即记载在登记簿中的权利人被视为真实唯一的所有权人。普通邦法则清楚地分离了当事人内部关系和第三人关系,将为登记人利益设定的所有权推定延展为在积极和消极意义上的善意保护,此即后世民法中的登记公信力,第三人因此在土地权利交易体系中占据了更坚固的位置,这实际上是土地转让中的个人利益与公众利益接连了起来。(点击此处阅读下一页)

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