梁慧星:民法总则草案与民法典编纂若干问题

选择字号:   本文共阅读 581 次 更新时间:2016-11-08 22:02:14

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梁慧星 (进入专栏)  

   同学们好,很高兴见到大家。这是我第三次在川大法学院讲类似的主题:民法总则草案与民法典编纂。现场有很多老师、同学,不知道有没有本科生,不知道大家有没有关注民法典的立法工作。作为法学院的老师应该关注这次民事立法,这是中国民事立法史上的一件大事,也是中国历史上的一个重大事件。我们亲身经历这样一个过程,将是人生中非常重要的记忆。如果将来在我们的民法典上留下了我们川大法学院的老师和同学的意见,其中某一个法条是根据我们的意见增加或修改的,哪怕只是一个词、一个用语,这在民法史上也具有非常重大的意义。

   在现在这个立法阶段,我和在座的老师和同学的地位是完全一样的。我们都是处在立法者之外的位置上,我和大家一样,都是作为一个公民,作为一个法律人,作为一个爱国者来关注、参与这次立法。我第一次在这里讲的时候,同学们提了好多意见,有些意见提的非常好,有非常大的启发和促进作用。第二次在这里讲的时候,提问题的情况好像不如第一次那么踊跃。这次我希望多听听同学们的意见——宏观的、具体的、抽象的、微观的意见都可以,想了解一下究竟同学们有哪些意见。我和大家一样也是川大法学院的一员,我特别想利用这个机会和大家一起讨论、研究我们应该怎么样向立法机关提出修改建议,应该提出什么样的建议来促进我们民法典的完善。今天晚上讲座的时长为两个半小时,我讲的部分尽量不超过一个小时,其余时间用来听大家的意见,回答大家的问题。如果大家提的问题多,可以再延长时间。

   首先,我先给大家简单介绍一下现阶段的立法情况。对于这次立法,我们要记住几个关键点,最重要的是2014年中共中央《全面推进依法治国的决定》(以下简称“决定”),这是我们党的历史上第一次做这样的决定。在中国,我们一定要实现依法治国,人民群众呼吁法治,不就是呼吁这个“依法治国”的主题吗?中共中央的决定回应了全国人民对法治的呼吁,体现了中央在法治道路上不断前进的决心。中央的这个文件提出加快推进法治建设,意义非常重大。我在第一次或第二次的讲座中,可能也讲到了这个问题。

   中央这个决定出来以后,很多人看到上面写着“编纂民法典”都非常吃惊,中央为什么突然间提出要编纂民法典呢?这个会议开会的时候新闻报道中并没有说编纂民法典,会议结束时候的公报上面也没有提到民法典这三个字,最后的决定怎么就提出了要编纂民法典?这个决定中的措辞和过去不一样,过去讲制定、讲起草,中央在这个决定中用的是“编纂”。“编纂”是一个法律专用语,中央决定中写编纂民法典是什么意思呢?对此,同学们作为法学院的学生,作为将来的法律人一定要理解。中共中央提出一定要编纂民法典是慎重的,这个任务在1979年就提出来了,如果算得更早一些的话,这个任务是五四宪法提出来的。1954年就启动了民法典编纂,后来失败了。62年再次启动,再次失败。究其根本原因,是因为当时的政治体制、经济体制不允许,所以失败了。

   1979年编纂民法典的决定也是中共中央政治局常委会做出的,但遗憾的是,当时在党和国家文件上没有写上民法典三个字,因此就导致了三十多年来,不断有人提出怀疑:民法典是不是不要了?三十多年了,大概一代人时间,在这么长的时间里对于要不要制定民法典的问题,一直没有一个明确的说法。 2014年的这个决定宣布编纂民法典有特别重大的意义,中央当年提出了这个目标,三十多年过去了不能烟消云散、不了了之,一定要实现它。中华人民共和国马上就要庆祝70周年了,我们不能永远没有民法典,永远是一个单行法的体系。中央宣布要实现中国梦,中国梦是中华民族几千年、几百年来孜孜追求的梦想:经济上腾飞,政治上完善,国家要强大,人民要幸福。实现中国梦,实现民族复兴这样一个伟大事业,如果没有民法典,仅靠一个单行法的体系是做不到的。

   中央为什么要提出编纂民法典的目标呢,是不是单纯为了完善我们的法律体系,为了保证裁判公正、裁判统一?并不完全是。保证裁判公正、裁判统一,用别的方法也能做到,英美法系的判例法照样能保证裁判公正、裁判统一。那编纂民法典有什么样的意义呢?最重要的是发挥民法典的教育作用,将民法典作为生活教科书、法治教科书和文明教科书。改革开放三十多年来,社会急剧的变革,经济快速发展,在物质文明方面快速实现了现代化。但是我们的精神方面、文明方面,还不能与经济的高速发展相适应。我们可以感受到,改革开放以来三十多年,在各个领域发生的各种问题都与一个问题有关系,就是缺乏信仰,特别是缺乏法律信仰。我们这个民族是一个缺乏信仰的民族,我们不信基督教、天主教,我们也不是真心信佛教。我们有的人说信“儒教”,但是儒家、儒学、孔孟之道不是宗教,它不带有宗教性质,没有供一个民族信仰的教义和供遵循的教规,和宗教是不一样的。我们用什么来教育我们的人民、教育我们的干部?现在看来,就是民法典。

   有的同学会说,这只是我个人的想法。我可以告诉大家,这是有依据的。请注意四中全会决定第一部分的这样一段话:“部分社会成员尊法信法守法用法、依法维权意识不强”。什么时候党中央文件提到过“尊法信法”?过去都是讲“守法依法”。此外,决定中使用的“部分社会成员”这个表述,也是非常特殊的。过去在讲到社会阴暗面、消极面的时候,最常用的表述是“个别人”、“个别干部”,再严重一些,则会用“一些人”,“一些领导干部”。用“部分社会成员”这是第一次,这种表述将高级领导干部、中级领导干部、 基层领导干部、普通人民群众,全部都包含在内了。再看决定第五部部分的这样一段话:“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。”这是第一次提出法律的信仰问题。为什么要编纂民法典,就是要用民法典来教育全体社会成员,发挥民法典生活教科书、法治教科书和文明教科书的作用,使我们的民族树立起法律信仰。

   中国之所以要编纂民法典,是要用这样一部充分体现民主、法治、人权精神的进步的、完善的、科学的民法典,作为全民族的教科书!中华民族有五千年文明史,具有各种优良传统和美德,唯独缺乏现代民主、法治、人权的传统和法律信仰!需要用这样一部民法典教育每一个人,如何做人、如何做事、如何务工、如何经商、如何从政、如何为官?如何行使权利、如何履行义务?当自己的合法权益遭受侵害时,如何运用法律规定的手段获取救济?等等。我们这个古老的民族,必须要认认真真地接受这样一部民法典的教育和熏陶,树立起法律信仰,才能担当得起时代所赋予的神圣使命!

   非洲有一个国家叫埃塞俄比亚,是具有3000年历史的文明古国。1928年海尔・塞拉西登基,1930年加冕为皇帝。1936年,意大利入侵,占领埃塞俄比亚全境。海尔・塞拉西流亡英国。1941年,海尔.塞拉西率领的军队和盟军一道击败意大利军队,埃塞俄比亚光复。海尔・塞拉西回到了亚的斯亚贝巴,决心进行法制改革,开启埃塞俄比亚历史的新纪元。他颁布了帝国第二部宪法,创建了海尔・塞拉西一世大学,其法律系主要由加拿大魁北克迈克基尔民法学院的毕业生组成。为了改革,埃塞设立了法典编纂委员会。由于缺乏足以担当立法的人才,海尔・塞拉西邀请法国著名比较法学家勒内・达维德,起草民法典。我们经常听到这样的提问,中国是否具备编纂民法典的条件?我在这里举埃塞的例子,是要说明没有哪个国家是等待各项条件具备之后,才编纂民法典的。埃塞俄比亚民法典,于1960年5月5日,即海尔・塞拉西即位30周年纪念日颁布,于同年9月11日生效。

   海尔.塞拉西为什么要请外国人来制定民法典,当然是因为不具备条件。但是,埃塞不能等待所谓条件具备,必须立即编纂自己的民法典。海尔.塞拉西说:制定民法典的目的,是要使“朕的帝国的社会结构的法律框架实现现代化”,“重要的是法律对朕的帝国的每个公民都明确和可以理解,这样他们就可没有困难地确定他们生活中的权利义务如何,而这一工作向来是由民法典完成的”。用现在的话表达,就是要用这样一部民法典作为生活教科书、法治教科书和文明的教科书,教育改造帝国的每一个公民,使帝国实现现代化。举埃塞俄比亚民法典的例子,是要说明民法典可以用来教育人民、实现国家和民族的现代化,具有非常重大的作用。

   另外一个例子就是日本,日本的明治维新是在落后的封建社会基础上进行的,明治维新就相当于我们的改革开放,其目的是要学习西方的经济、政治和法律制度,实现日本的现代化。这次改革使日本成为亚洲第一个走上工业化道路的国家,跻身于世界强国之列。日本明治维新是世界史上的一件大事,维新的重要内容之一是全面移植西方法律制度,用以取代日本旧有法制。在明治维新期间,日本花了十年的时间起草了八部法典,其中包括民法典。在起草这些法典的时候不可能具备充足的条件,所以请法国人来起草日本民法典。法国人起草日本民法典当然大量采用法国民法典的内容,于是引起一场争论,称为“法典论争”。后来在法国人起草的民法典(称为旧民法)基础上进行修订,吸收了当时德国民法典第一草案的一些内容,最终形成了现在的日本民法典(称为新民法)。日本民法典,无疑在实现日本的现代化、教育国民方面发挥了重要作用。就这样,日本实现了法律的现代化,实现了社会的现代化,从原来一个落后的封建小国,一跃成为世界列强之一。

   我们看待民法典的作用,不要仅仅局限于保障人身权和财产权、保障公正裁判及实现民事立法体系科学化等等,要看到编纂民法典的更为重大、深远的意义。四中全会决定公布以后,立法机关把民法典编纂提上立法日程。编纂民法典,如何编纂?从什么地方入手?2015年初法工委召开了两个专家座谈会。学术界对民法典编纂提出了两个方案。一个方案叫“三步走”,是中国民法学研究会会长、人民大学法学院的王利明教授提出的,即第一步制定民法总则,第二步制定人格权法,第三步编纂民法典。另一个方案叫“两步走”,是十二届全国人大代表、中国社科院法学所的孙宪忠教授提出的,即第一步制定民法总则,第二步编纂民法典。

   请大家注意中国人大网公布的民法总则(草案)后面的说明,其中提到全国人大常委会“经同有关方面反复研究,编纂工作拟按照两步走的工作思路进行”。大家知道,中共中央指定了五个单位来协助立法机关准备民法典草案,这五个单位是:最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会。它们的任务是协助法工委准备民法典草案。这五个单位关于编纂民法典的思路并不一致,因此立法机关需要与它们(有关方面)反复研究、再三协调,最后做出决定。为此,法工委成立了一个民法典编纂工作协调小组,由五个单位派代表参加,对于民法典编纂的重大问题,例如“两步走”、“三步走”的问题,民法典设哪些(分)编的问题,在协调小组的会上进行协商讨论决定。

   最终决定采纳“两步走”的方案,是在什么时候?请注意,法工委发出民法总则征求意见稿是在今年2月初,2月23日法工委张荣顺副主任在协调小组会上宣布采取“两步走”方案,2月25日北京市人大常委会召开民法总则草案专家讨论会,3月2日中国法学会召开民法总则草案专家讨论会。这两次专家讨论会的主题都是讨论民法总则草案,实际是传达民法典编纂“两步走”方案的决定。紧接着就是两会召开,大会新闻发言人通过答记者问的方式,向社会各界、国内外宣布中国民法典编纂的“两步走”方案。

   可见,不是一下子就通过媒体、网络宣布这一决定。而是有步骤的,先在协调小组宣布,接着由北京市人大常委会开个地方性的小型的专家讨论会,然后中国法学会再开个法学各专业研究会会长、副会长出席的大型专家讨论会,最后由全国人大大会新闻发言人向全社会、国内外正式宣布。大会新闻发言人、全国人大常委会副秘书长傅莹,通过答记者问的方式宣布:我们一定要完成中央决定的民法典编纂这个伟大任务,具体的工作是分为两步走:第一步,制定民法总则,作为将来民法典的总则编,争取2017年3月通过;第二步,在现有民事法律基础上,编纂民法典的各分编,争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人大大会审议通过,完成统一的中国民法典。

   回过头来说民法总则立法。今年2月民法总则草案形成以后,就开始征求意见,当时并没有向全国人民征求意见,只是向一些地方人大、政府机关、法学院征求意见。我们川大法学院也收到了草案和征求意见的通知,我们也有老师提出了修改意见。法工委根据征求到的修改意见对草案进行了几次修改, 6月份基本上就定下来现在的这个草案,所以今年 6月是民法总则正式法律案最后形成的时间。

   今年6月有两个重大事件,一个是6月14日,中共中央政治局常委会专门开会讨论民法典编纂和民法总则草案,由总书记习近平同志亲自主持。总书记主持的这个会议,主要内容就是研究民法典编纂、民法总则草案。全国人大常委会委员长张德江同志,以全国人大常委会党组(书记)的身份,在这个会议上,向中共中央政治局常委会汇报民法典编纂和民法总则立法。请注意,张德江同志不是以全国人大常委会委员长的身份,而是以中国共产党全国人大常委会党组书记的身份作汇报,因为依据宪法,全国人大及其常委会是国家最高立法机关,执政党无权让委员长汇报工作。但执政党可以让全国人大常委会党组汇报工作。就是在这次会议上,常委会同意了党组关于民法典编纂和民法总则立法的汇报,并且总书记做了重要的指示。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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学友讨论

哲学牛Philox 2016-11-08 22:51:18

  总则先、法典后的分步走,因关联体制、文化、信仰等,有让老酒慢慢醇香之时效考虑;法治先、信仰后的总则法典延时同步,亦是让百姓受惠于公义,法律信仰必将呈现水到渠成之势与果。

哲学牛Philox 2016-11-08 22:49:37

  总则先、法典后的分步走,因关联体制、文化、信仰等,有让老酒慢慢醇香之时效考虑;法治先、信仰后的总则法典延时同步,亦是让百姓受惠y

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