丁晓东:重新理解年龄区分:以法律手段应对年龄歧视的误区

选择字号:   本文共阅读 273 次 更新时间:2016-10-21 09:08:08

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丁晓东  

   摘要:  社会和学术界普遍期待以法律手段解决年龄歧视,但这一主张存在众多问题。年龄歧视的性质与其说是身份性歧视,不如说是市场中的信息筛选规则。从平等保护的角度看,生命周期理论提示我们,老龄人并没有受到不公平对待,因为公平必须以整个生命周期而非某个年龄片段进行比较。同时,老龄人作为一个整体也并非就业市场上的弱势群体。从手段目的合理性的角度看,以法律手段反对年龄歧视可能只会对少部分老龄精英具有正面作用,对于处于弱势地位的某些老龄人来说,反而可能具有负面作用。我国目前不应当将年龄歧视纳入法律反歧视的范围。

   关键词:  年龄歧视,平等,身份,弱势群体,信息筛选

  

引言

  

   几年前,时任河南省委书记的卢展工在焦作市人力资源市场考察期间,尝试作为一名普通的老龄员工应聘,却因为年龄太大而遭拒绝。[1]这则新闻之所以引起广泛关注,除了因为卢展工书记的特殊身份,还在于年龄歧视并不是一个偶然性的现象。四川大学法学院周伟教授曾经以1995年到2005年上海和成都两市30万份招聘广告为样本分析得出,用人单位在招聘广告中所提出的年龄要求普遍在35岁以下,40岁以上普遍受到用人单位的差别排斥。[2]或许,正是这种普遍设置年龄门槛的现象使得这则新闻引起了很多人的共鸣。

   我国《就业促进法(草案)》最初在例举歧视类型中曾经对年龄歧视进行了规定,但在正式法律中,年龄歧视的规定最终被删去。对此,国内普遍持负面意见,认为应当把禁止年龄歧视写入法律。[3]例如有的学者认为,“在劳动就业中设定年龄上限有违我国宪法‘公民在法律面前一律平等’的规定”,应当“尽快通过禁止劳动就业中年龄歧视的立法”。[4]还有的学者提出,“应当先禁止招录员工时设置年龄条件,在全社会形成一定的影响;随着条件的成熟,再将禁止就业年龄歧视的领域扩展至工作条件、工资、社会福利、晋升、教育培训、解雇等所有场合”。[5]

   将反年龄歧视纳入法律框架,似乎不仅具有现实的紧迫性,而且也具有和国际经验接轨的必要性。在论证我国反年龄歧视的必要性时,不少学者都提到了反年龄歧视在西方国家的普遍性。美国就业年龄歧视法(Age Discrimination in Employment Act)早在1976年就已获通过,而英国和其他欧盟国家也跟随美国的脚步,先后通过了反年龄歧视法。[6]以法律手段来解决就业中的年龄歧视,似乎已经成为了一种具有普遍性的做法。

   然而,我质疑这种以法律手段进行反年龄歧视的建议。年龄歧视和其他类型的歧视在性质上非常不同。年龄区分很大程度上是市场中的一种信息筛选规则,而非一种身份性的歧视。虽然我国应当从社会的角度大力消除年龄歧视,但当前我国不宜将年龄纳入反歧视的法律框架中。

  

一、用法律手段进行反年龄歧视的理由

  

   综合来看,主流的学术观点基于以下理由认为必须以法律手段来解决年龄歧视问题。首先,在招聘中设置年龄要求,或者在报酬、晋升、解雇等企业活动中考虑年龄因素,这违反了平等对待的要求,与我国《宪法》第33条规定的“公民在法律面前一律平等”的规定相抵触。例如,有学者提出,以年龄为依据,对“社会成员进行有所区别的对待”,这和以性别、种族等身份性因素一样,是一种“不公正的社会现象”,因为这种区分不是“以能力、贡献、合作”等为根据的。[7]还有学者指出,在劳动就业中设置年龄上限的要求,构成了对年长者在劳动权方面的歧视,侵犯了部分公民的平等就业权。[8]在这些论述中,也有不少学者提到了西方反歧视法中可以以“真实职业资格”(Bona Fide Occupational Qualification)作为辩护理由,即当年龄因素构成某一职位或行业的特殊需要时,就应当允许雇主依据年龄对雇员进行筛选。例如,对影视公司来说,很多角色都需要一定年龄的人来承担,在这些情形中设置年龄限制是企业正常活动的需要,因而不违反年龄歧视法的规定。但这些论述强调,这种“真实职业资格”的辩护是一种例外,[9]—旦员工证明了企业使用年龄等因素进行区分时,就应当首先推定企业存在年龄歧视,只有在企业证明年龄的确构成了某一职位的特殊需要时,企业的行为才能得到反歧视法的豁免。而在美国等西方国家,以真实职业资格来进行辩护并不容易,因为它不仅要求年龄因素是该工作正常进行的条件,而且要求所有被排除的年龄段的人基本上都不符合要求。而以这种标准来看待中国,劳务市场中广泛存在的年龄限制和年龄要求都应当视为年龄歧视,应当以法律手段来进行规制。

   其次,与涉嫌侵犯平等权相联系,设置年龄限制还可能侵犯劳动者的劳动权或就业权。有学者指出,劳动权或就业权是一种社会权,不能以完全的意思自治作为指导原则。企业在招聘等活动中设置年龄限制,虽然没有直接剥夺劳动者的劳动权或就业权,但显然影响或降低了一部分人的求职机会,从而间接地影响和剥夺了劳动者的劳动权或就业权。[10]因此,国家有义务消除年龄歧视,通过法律手段尽可能地保护老龄人群的劳动权或就业权。

   再次,老龄人群体在就业市场属于弱势群体,比较容易受到歧视,在市场竞争中往往处于不利的地位。有学者指出,在我国当前的经验和劳动市场发展中,适合高龄劳动者的岗位,尤其“那些对工作技能和对劳动者受教育程度要求比较低的劳动密集行业,不仅没有明显增多,相反还有下降趋势”,而高龄劳动者就业能力较低、容易失业并难以再就业等问题,使得他们往往面临很大的就业问题。此时如果再加上对高龄劳动者的歧视,他们的处境将更为困难。[11]随着我国老龄化的趋势不断加快,老龄人口急剧增加,这种困境将会在未来面临更加严峻的挑战。[12]在这种背景下,利用法律手段消除对老龄人的歧视,似乎是一个势在必行的政策选择。

   最后,支持利用法律手段反歧视的理由来自于西方经验,既然美国等很多西方发达国家都已经制定反年龄歧视法,那么中国似乎也应当跟随西方经验,将反年龄歧视纳入反歧视的法律框架中。[13]当前对于西方反年龄歧视的中文研究,仍然以制度介绍为主,对于其运作的效果以及产生的复杂争论分析较少。从逻辑上说,西方的反年龄歧视立法并不能推出中国就应当采取同样的法律措施。但这蕴含着一种辩论,即反年龄歧视既然在西方法治较为发达的国家都已经被采用,那么其可行和有效的概率比不可行和无效的概率肯定要大。较为强有力的反面理由,应当假定其有效性。[14]

   事实上,美国等西方国家制定反年龄歧视法的经验及理由也和前面三点理由密切相关:在一定程度上,这些国家制定反年龄歧视法律也具有法律平等保护、保障老龄人的就业机会以及防止老龄人在市场竞争处于不利地位的作用。下文将结合美国语境下的反年龄歧视,分析以法律手段能否在中国实现这些目标。

  

二、年龄区分:身份性歧视还是信息筛选规则

  

   年龄区分是歧视吗?当前的论述认为在不具备真实职业资格的情况下,除非具有压倒性的合理理由,基于年龄的区分和差别对待,应当推定其为歧视。在市场活动中,用工单位应当考虑的是员工的能力、品德和贡献,而不是和这些无关的年龄因素。而且,年龄因素是一种生物性或自然性的特征,以这种因素作为区分,似乎完全是一种身份性的歧视。但问题是,年龄区分更多是一种身份性的歧视,还是一种信息筛选的规则?

   所谓身份性歧视,是指对于某种身份存在偏见。加里•贝克尔(Gary Becker)曾经把这种身份性歧视解释为一种口味上的偏好。他认为,歧视意味着社会对某些群体具有一种身份性的偏好,即使这些群体毫不逊色于其他群体,也会被主流社会排斥或拒绝与其接触。[15]典型的例子是美国社会中对于黑人的歧视。在奴隶制和种族隔离时代,这种身份性歧视自不必说,即使在今天,黑人还可能因为其肤色和种族而受到雇主的显性或隐性的歧视,即使他们具有和白人同等的能力,取得了同等的业绩,也可能因为种族的原因而受到区别对待。与种族类似,美国反歧视法颇为重要的民权法案第七章规定的肤色、宗教、性别或民族起源,都可以视为身份性歧视。[16]

   初看上去,美国的就业年龄歧视法和民权法案第七章非常类似,其基本框架完全沿用了民权法案第七章,年龄也和肤色、宗教、性别或民族起源一样是一种身份性因素。但就业年龄歧视法制定之初,美国国会就已经认识到,年龄歧视和其他歧视具有非常不同的性质。在其他歧视类型中可能存在很多身份性的偏见,而在年龄歧视中可能更多的是和年龄相关的成本收益问题。[17]在立法阶段,一位政府官员就指出:“年龄歧视的问题非常复杂,因为它很少是一种在种族、信念、民族起源或性别原因中常常存在的盲目或武断的偏见。年龄歧视更多是结合了制度因素和刻板印象的更为微妙的一系列问题。”[18]因而,国会最初并没有把反年龄歧视交给平等就业机会委员会(Equal Employment Opportunity Commission)来管理,而是将它交给了劳工部来管理。[19]美国的反年龄歧视与其说是一个反歧视问题,不如说更多是一个就业市场中的劳动问题。

   而从就业市场的角度出发,我们会发现基于年龄的考虑或区分往往是一种市场中进行信息筛选的规则。市场能够通过各种手段进行有效的信息传递,使得市场主体能够较为有效地甄别信息。例如,根据企业的品牌、广告和商标,消费者在挑选商品时可以避免对所有产品进行一一比较,能够尽快准确地购买到自己希望得到的产品。[20]劳动力就业市场和其他市场行为在信息筛选方面有着共同的特征。[21]雇主进行招聘时,不可能从无数的陌生人当中挑选自己希望的员工,时间和精力都不可能允许他这样做。这时借助一些信息甄别规则就显得尤其必要,而年龄规则则是这种信息初选机制的重要手段。我们在生活中常常会利用一个人的年龄情况来判断其他人,有时候,这种判断会“出乎意料”,但是从统计和概率的意义上来说,大多数情况下“大多数人和‘他们的年纪相符’”。[22]在企业招聘中,年龄规则的限制同样可以起到初选的作用,它可以将招聘对象尽量缩小到更可能符合雇主要求的范围内。虽然这种规则可能会遗漏或出现错误,但在统计和概率的意义上,这种规则是高度理性化的。

   以年龄作为初选规则,不仅有益于企业,对于求职者也具有信息甄别的效果。对于符合年龄要求的求职者来说,这种益处较为明显。招聘广告明确了年龄要求,将大量不符合年龄要求的求职者排除在外,他们的面试等待时间将相应缩减,获取工作和投递简历的成功率也将提高。而对于不符合年龄要求的求职者来说,面试等待时间和应聘的成功率也将相应缩减和提高。因为如果企业没有在广告招聘时明确对于年龄的要求,而在招聘过程中隐蔽性地进行筛选,那么大量不符合要求的应聘者其实会浪费大量的时间和精力去应聘注定不可能被录取的工作机会。对于就业困难的群体来说,这种盲目性行为会使得他们的求职过程更为曲折。

为什么以年龄而非以其他特征作为信息筛选的规则?如果企业建立一整套比较完善的招聘规则来对应聘者进行面试,这种招聘是否会更合理?这种可能性是存在的。但问题在于,即使以考试、面试等其他规则来进行招聘,也可能存在不合理的情况,其结果可能是“‘歧视’那些被测验结果低估了工作能力的人”,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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