丁晓东:重新理解年龄区分:以法律手段应对年龄歧视的误区

选择字号:   本文共阅读 516 次 更新时间:2016-10-21 09:08:08

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丁晓东  
或者淘汰某些更符合职位要求的应聘者。[23]我们必须意识到,任何一项规则都有可能是武断的,都会不合理地对待或“歧视”某些人。例如在高速路限速中,以安全性的标准来进行考虑,设定某一时速限制显然对某些车型、某些驾龄和某些熟练程度的驾驶员不公。但规则的益处在于,它可以以“简单的规则应对复杂的世界”,[24]避免个案性的检验。而规则越简单明确,传递信息的有效性越明确,人们通过各种手段规避的空间越小。[25]以年龄作为招聘过程中的筛选规则,它的正面效果在于,比起面试和笔试,年龄是一个无法通过临时抱佛脚来加以准备的因素,因此很有可能比面试、笔试或其他筛选规则更能反映应聘者实际的情况。

   以年龄作为筛选规则,在中国尤其具有市场。因为越是不发达的社会,信息传递机制越不完善的社会,对于以简单规则来筛选信息的需求就越大。例如在初民社会中,“所有7岁至10岁的男性也许都被分派当放牧者,所有11岁至14岁的男性都是新战士,所有的15岁至30岁的男性都是老战士,所有30岁以上的都是长者”。[26]当一个社会缺乏精细和完善的信息甄别机制时,年龄就会成为信息甄别的代理。在西方,由于市场体制已经运行多年,社会也相对成熟稳定,年龄之外的很多规则就能较好地用作信息甄别。而中国的市场体制只具有二十余年的时间,信息甄别和考核的有效手段匮乏,大范围地使用年龄作为筛选规则,就必然有更大的市场需求。年龄虽然并不能准确地衡量一个人的现状,但至少能在很大程度上反映一个人的体力、学习能力、工作心态等信息。

   以年龄作为筛选规则在很多情况下存在着对老龄人的武断和偏见。但用人单位进行的年龄限制和年龄区分与其说是对老龄人这一身份的反感,不如说更多是希望借年龄区分来进行信息筛选。用人单位借助年龄规则可以更容易和更轻松地招聘到合适的员工,可以更简单和更公平地进行支付报酬、晋升等活动。在招聘和晋升等活动中的执行者大都是年龄较大的管理人员,他们没有理由对和自己年龄相仿的老龄劳动者进行无缘无故的身份性歧视。[27]因此,对于年龄区分中可能存在的身份性歧视,或许更多地应当是引导用工单位建立起更加完善的招聘和考核体系,使企业自愿地接受年龄之外的其他筛选规则。如果简单地以法律手段进行一刀切的反年龄歧视,那么就会进一步加剧市场中的信息不对称和市场主体的盲目性。

  

三、生命周期理论下的年龄区分:弱势群体与平等保护

  

   以法律手段反歧视的另一个理由是,年龄区分违反平等保护,而老龄劳动者又在就业市场上处于弱势地位,因此国家有必要禁止这种年龄区分,即使这种区分很多时候起到了信息筛选的作用。

   对此,首先可以澄清的是,那些年老失业而又不具备技能或社会关系的老龄劳动者可以被视为就业市场上的弱势群体,但很难说老龄劳动者整个群体是弱势群体。相比起一般反歧视法中所考虑的种族、肤色、性别、宗教等因素,老龄人群在很多社会中并不处于弱势地位,也没有为主流社会所排斥。[28]如有学者指出,老龄人群“与其说是孤立和隔离的群体,不如说是所有人在生命中都会遇到的正常阶段”,就美国来说,这个群体并没有受过黑人曾经经历过的“社会耻辱”。作为一个社会群体的老龄人群实际上“是一个相对具有特权的社会群体,这个群体和那些可能需要社会补偿的群体没有任何共同之处。”[29]因此,在美国宪法上,年龄也不像种族一样,是一种可疑的分类。[30]在中国,作为整体的老龄人群也很难说是弱势群体。在统计意义上,或许可以说残疾人群体是一个弱势群体,因为他们的生理性缺陷使得他们在社会竞争中处于劣势,也可以说某些少数民族是文化意义上的弱势群体,因为他们在语言等各个方面处于不利境地。但老龄群体作为一个整体,事实上具有更多的财富积累、技术积累、社会经验和社会关系,在统计上很难将其归纳为弱势群体。

   将老龄人口视为弱势群体,除了以一部分本来就处于社会弱势地位的老龄人口来代表所有老龄人口之外,还在于这种视角忽视了就业市场中的时间维度或生命周期的维度。如果我们从某一个时刻来分析就业市场,会发现老龄劳动者的确属于就业中的弱势群体。那些缺乏技能、经验和社会关系的老龄劳动者自不必说,他们无论是在体力还是在学习能力上都要相对弱于年轻人,即使是那些技能高超和经验丰富的劳动者,再就业可能也会很困难。除了信息匮乏、就业岗位有限之外,老龄劳动者一旦换了一个工作环境,其原有技能和经验的有效性就会大大贬值,很难有两个职位所要求的技能是完全相同的,而人际关系等因素也会使得新合作更加困难。[31]雇主可能会很不愿意用高额的费用来培训一个不久就要退休的人员。但是,在就业市场中,雇主和雇员的行为都不是完全短期性的,都会为自己进行长期的打算。在一般情况下,很少有企业会在劳动者年龄较大的时候突然解雇劳动者,也很少有劳动者会在老龄情况下突然辞职而毫无准备地重新进入就业市场。

   生命周期理论(life-cycle model)正是在这种长期劳动契约的背景下提出的。[32]这种理论首先注意到了古典经济学在解释劳动力市场方面的问题,在一个解雇比较自由的劳动力市场中,[33]—方面老龄劳动者在就业市场上并不受欢迎,并没有多少筹码和雇主谈判,如果从企业效率的角度出发,雇主完全可以降低老龄劳动者的报酬;但另一方面,在实际生活中雇主不但很少降低老龄劳动者的报酬,而且往往支付比低龄劳动者更高的报酬。这种现象显然无法通过简单的价格与供求关系的古典经济学理论加以解释。在生命周期理论看来,就业市场中的契约和支付方式常常是以生命周期为单位进行的。在员工最初工作阶段和老龄阶段,雇主所支付的报酬要高于员工实际的价值,但在员工生产率最高的中间阶段,雇主所支付的报酬则要低于员工的实际价值。对此,解释之一是延期支付可以使得企业建立较好的长期激励机制。因为一般的企业支付薪水是以日或月结算,这种考核难以测算员工每天或每月对于企业的贡献与忠诚度,但通过延迟支付,企业可以根据长期的员工行为来测算其贡献与忠诚度,比起短期测算,长期测算显然要更为准确。[34]在解雇较为容易的社会中,延迟支付还能够防止员工怠工,因为一旦员工因为怠工而被解雇,员工将丧失未来更高的回报。[35]而从名声和心理学的角度,延迟支付也符合企业和员工双方的心态,企业可以获得道德上善待老龄人的美誉,而员工则可以避免老龄被炒鱿鱼的耻辱。[36]

   生命周期理论不仅解释了老龄员工在企业中为何收入较高,而且也从另一个方面补充解释了为何老龄劳动者再就业困难。除了上文提到的技术不对口、人际关系重新磨合之外,企业如果雇佣老龄人口,很可能意味着需要支付高于其生产率的报酬。员工年富力强的时间段已经过去,但其对薪水的期望值则要比低龄和中年人要高,这在一般情况下对企业来说显然并不划算。[37]

   从生命周期的视角来看,我们对平等的分析不能离开历史与时间的维度进行比较。因为孤立地对比低龄劳动者和老龄劳动者所遭受的待遇,就等于忽略了社会与市场所形成的长期行为和长期激励。不顾生命周期地要求对他们进行同等对待,事实上就会对那些具有长期规划的人产生不公。正如有的学者所说,“平等和公平不能根据片段性地对比如何对待55岁的人和如何对待35岁的人,而是应当对比如何对待55岁的人和在他35岁的时候所期望的55岁时应当得到的对待”。[38]平等和公平不是一时一刻的,我们都会从青年走向老龄,生物规律平等地作用在每一个人身上,[39]促使我们对于自己的生命周期进行长期的规划。

   因此,我们不能因为市场上存在很多对年龄的限制就断定老龄劳动者受到不平等对待,或者断定老龄劳动者是就业市场上的弱势群体。对于一个老龄劳动者而言,他有漫长的岁月可以为其增加竞争力,当他选择重新进入就业市场中,他应当拥有低龄劳动者所无法比拟的比较优势,也有比低龄者更多的途径和社会关系寻求就业机会。但在当前反年龄歧视语境中,老龄劳动者往往被设定为盲目地重新进入就业市场、没有历史的人。如果没有特殊的情况导致他们进行这种盲目的市场行为,[40]那么他们遭受的待遇很大程度上应当从自己身上找原因,而不应当归因于歧视或不平等对待。

   四、反年龄歧视法与老龄劳动者保护:美国经验

   如果年龄区分和年龄限制很大程度上是一种信息筛选规则,也不存在一般性的违反平等保护的问题,那是否可以从就业机会的角度论证其合理性?对此,我们可以来看看美国的经验。在一定程度上,美国制定反就业年龄歧视法和促进老龄人就业密切相关。在1967年反就业年龄歧视法制定之前,很多工作都只招聘40岁或45岁以下的员工。国会认为,当时美国社会存在的老龄人口长期失业问题和此密切相关,年龄歧视使老龄人的就业机会被人为削减。[41]如果制定就业年龄歧视法,至少可以从一定程度上缓解老龄人的失业问题,或者让全社会来更为平均地分摊失业的负担。[42]

   但反就业年龄歧视法的通过并没有解决美国老龄人的长期失业率问题,根据美国劳工部的统计,从1967年反就业年龄歧视法通过到1976年,尽管反年龄歧视的诉讼大幅度增加,但老龄人的长期失业率不仅没有降低,反而增加了2.8%。[43]因此,无法简单地假定反年龄歧视就一定会促进老龄人工作机会的增加。就业年龄歧视法虽然可以禁止企业设置年龄限制,甚至运用差别性影响理论来禁止企业的隐性歧视,[44]但企业有很多将老龄人拒之门外的办法。老龄是一个相对容易识别的特征,雇主完全可以从相貌上就一眼识别出招聘对象的大致年龄。如果企业有强烈的动机不招聘老龄人,他们很容易就可以用面试打分等方式将老龄应聘者淘汰。更糟糕的是,对于一部分本来可能愿意雇佣老龄人的企业来说,他们也可能会因为考虑到雇佣他们将会招致未来晋升、解雇等方面的风险而改招年轻人。如同波斯纳所说:“反年龄歧视法增加了雇佣老龄工人的成本,从而使得雇主更不愿意雇佣他们,因为和年轻工人相比,这项法令给予了老龄工人更多法律上的权利。”[45]

   虽然就业年龄歧视法最初是针对招聘中的年龄限制而制定的,但后来提起的绝大部分反年龄歧视诉讼都是关于解雇歧视的诉讼。这一特征或许在其他反歧视法中也存在,[46]但反年龄歧视法的情况尤其突出。[47]有学者研究表明,只有9%的反年龄歧视诉讼是关于拒绝招聘的,而其他的诉讼则都是关于晋升、降级、报酬和解雇的,其中解雇诉讼的比例高达76%。[48]根据调查,在这些关于年龄歧视的诉讼中,绝大部分的年龄歧视案的原告都是白领阶层,而且大部分都是白人。[49]有学者不无讽刺地评论到,这部反年龄歧视法已经蜕变为“白人男性专业人员和管理者过错解雇保护法”。[50]反年龄歧视法的作用已经从其试图扩大老龄人的就业机会转变为保护在职专业人员的利益。

从诱发老龄人提起诉讼的动机上来看,这并不难以理解。首先,诉讼是一个有风险的活动,大部分处于弱势境况的老龄人可能都不愿意花费大量时间、精力和金钱去提起一场有可能败诉的诉讼。在招聘歧视中,情况更是如此,求职者在面对歧视的情况下更可能选择去其他公司应聘,而非提起诉讼和该公司“死磕”。就像有学者所说:“一位没有被雇佣的人很少会积累对未来雇主的怨恨和敌意,而这种怨恨和敌意往往是驱使一个人提起诉讼的动因”。[51]其次,从生命周期理论出发,在老龄阶段,雇主往往需要支付比员工实际贡献更高的报酬,这种做法虽然具有上文所提到的种种好处,但如果企业的确遭遇了巨大的竞争压力或出现经济上的危机,企业仍然有可能放弃这种对于老龄员工的责任。[52]在这种情况下,员工就很有可能会提起诉讼。如果员工被解雇,他在就业市场上可能不会有太多很好的选择,他的处境可能会非常困难。相反,如果提起诉讼做最后一搏,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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