卢护锋:行政决策法治化的理论反思与制度构建

选择字号:   本文共阅读 279 次 更新时间:2016-10-03 00:42:56

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卢护锋  

   摘要:  行政决策在现代行政中扮演着十分重要的角色,但由于行政决策行为与以行政行为为核心的概念行政法学之间的不相容性,使得行政决策的法治化出现了理论上和制度上的障碍。因此,将行政决策行为作为一个整体性概念进行法治化探讨无益于问题的解决。从存在形态上看,行政决策既可能是行政行为的程序性环节,也可能是一种独立的行为形态;即便是独立的行为亦有可能是一种内部行为,还有可能是一种外部行为,在不同状态下,其法治化路径是不同的。

   关键词:  行政决策 概念行政法学 法治化路径 类型化

  

   行政决策是行政权运行的最基本方式。正如美国行政学家西蒙所言:“无决策,即无行政”。[1]P250然而实践证明,行政决策犹如一把双刃剑:当决策目标明确、方案恰当时,能促进行政管理效率的提高,产生很好的社会效果;当决策失误时,亦能产生巨大损失,严重影响政府形象。因此,如何将行政决策这种行政权运行方式纳入制度轨道,就成了理论工作者和实践工作者要共同思考的问题。

  

一、我国行政决策规则治理的现状考察

  

   在中央层面,有关行政决策的重要规范性文件包括:国务院2004 年发布的《全面推进依法行政实施纲要》、2008 年的《关于加强市县政府依法行政的决定》2010 年的《关于加强法治政府建设的意见》以及党的十八届四中全会报告。特别是党的十八届四中全会报告明确提出:“健全依法决策机制,把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为行政决策法定程序,建立行政机关内部重大决策合法性审查机制,建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制”。为了落实党中央的要求,各省市纷纷出台重大行政决策规定。

   纵观我国当前的行政决策规范文本,行政决策制度化主要是重大行政决策的制度化,而且其着力点主要集中在以下几个方面:

   一是决策的范围。在目前的制度化中,关于重大行政决策的范围,各地规定并不完全一致,较为普遍的做法是将“经济和社会发展规划”、“重大投资项目”、“管理体制改革重大措施”、“重大财政资金安排”等纳入重大行政决策的范围。至于提出地方性法规建议、制定规章和其他规范性文件的行为是否属于重大决策的范围,各地认识存在较大分歧。例如,《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》规定,提出地方性法规草案、制定政府规章和重要的规范性文件以及制定宏观调控和改革开放的重大政策措施等行为属于行政决策的范围;而《广州市重大行政决策程序规定》则明确将“政府规章的制定,地方性法规建议案的拟定”排除在重大行政决策的范围之外。

   二是决策的程序。国务院2010 年印发的《关于加强法治政府建设的意见》把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论作为行政决策的必经程序,之后十八届四中全会报告作了进一步肯定。党中央和国务院关于行政决策的这一指导性意见成了各地行政决策程序的基本规范。例如,《四川省重大行政决策程序规定》、《广西壮族重大自治区行政决策程序规定》等便是完全按照上述程序要求来安排具体制度的。

   三是决策的执行。决策执行和决策是两个既相互联系又相互独立的范畴。执行的前提是行政决策,即决策引申出执行;同时,决策只有通过执行才能达到检验、修正、完善和实现的效果。决策与执行的分离是政府内部职能划分与理顺的结果,由熟悉政策制定的人员组成决策机构,然后设置相应的独立机构来负责执行,以发挥各自的功能优长,实现行政效能最大化。[2]12决策与执行相分离的原则为各地立法实践所全面吸收。例如,《宁夏回族自治区重大行政决策规则》第三十条规定:“决策执行机关应当全面、及时、正确执行决策,保证执行进度和质量,向决策机关定期报告执行情况。”

   四是决策的监督。决策监督既是决策合法性的重要保障,也是决策得以贯彻实施和调整的重要手段。因此,行政决策制度化离不开决策监督的制度化。目前决策监督制度主要包括责任追究和事后评估两个方面。责任追究主要针对在决策起草、执行或者监督过程中有滥用职权、玩忽职守、贪污受贿等违法违纪行为的以及对重大行政决策失误负有领导责任和直接责任的相关人员。事后评估是对实施过程的一种自我监控,它是行政决策机关通过调查、跟踪反馈等方式,定期对决策实施情况进行的评价,以便发现、纠正行政决策中存在的问题,从而进行相应的调整和修正。

  

二、概念行政法学与行政决策法治化的困境

  

   从制度存在层面来说,我国行政决策的基本方面似乎已进入到了制度化轨道,但从制度效能的角度而言,行政决策的制度供给与效益产出之间并未形成正向关系。对于其中的原因,学界进行了理论的抽象和总结。例如,有的学者认为行政决策的制度存在合法性审查机制不够、监督力度不足、程序不够完善等问题;[3]78-79有的学者认为行政决策制度有诸如法律位阶低、公众参与度弱、合法性论证机制欠优、专家参与机制不畅等不足;[4]47还有的学者认为,行政决策制度化中程序设置不够、事前事后缺乏监督、过程性评估缺失。[5]36-37尽管分析问题的具体角度不同,但很显然学者们的分析主要集中在制度层面,即行政决策法治化尚未真正形成的原因是由于制度建构上的非合理性造成的。

   但实际上,这种分析忽略了一个更为重要的问题,那就是行政决策法治化是不是可能的?如果可能,在现有的行政法和行政法学体系中,行政决策的法治化是一种什么意义上的法治化?对于这个问题的回答,只有在对行政决策作出解构时,才能得出相对科学的结论。而且,如果我们不能对这个“元问题”作出解答,那么行政决策法治化就可能陷入“盲人摸象”的境地——只能关注其中的一点,而遗漏了其他,因而也无法形成真正有效的体系化制度。

   之所以在思考行政决策法治化时要关注“行政决策”,是因为它首先是个行政学概念,而非行政法学概念。在较为共识性的行政学或者行政管理学中,其基本内容的体系包括行政组织理论、行政责任理论、行政政策的制定与执行理论、公共预算与财政管理理论、人力资源管理理论、行政伦理理论以及公共行政技术和方法论。[6]24从整体上说,这种体系安排关注的是行政活动的技术和操作层面,即通过怎样的技术安排实现行政管理效能的最大化,而行政决策只是其中的一种方式。行政法学知识体系则不同,它以行政主体、行政行为、行政程序、行政监督与救济为线索,行政行为是其中的核心,它以合法性为基准并最终落脚到司法审查。正如美国行政法学家罗森布鲁姆按照“三途径”概括公共行政的要素时所指出的那样:公共行政可界分为管理途径、政治途径和法律途径,其中管理途径的价值诉求是效率、效能和经济;政治途径价值诉求是行为的民主性、回应性和责任性;法律途径的价值诉求是行为的合法性。[7]40-41由此看来,尽管公共行政行政学与行政法学共同关注的核心,但二者的出发点和价值归宿是不同的。这意味着当一个行政学概念引入到行政法学时,必然存在着一个与行政法学体系相融合的过程,即只有当这个概念或者行为能在行政法学中找到与之对应的术语形式时,才能准确对其作出行政法评价。

   造成上述现象的原因在于现代行政法学是以概念法学为基础的。奥托•迈耶是概念行政法学的奠基人,他借鉴司法制度创立了具体行政行为这一“阿基米得支点”般的工具性概念,之后整个行政法体系都是以具体行政行为作为中心,沿着一个严密的逻辑来展开,具体而言是“行政处分→公法、外部法关系、高权、目的性→权利侵害→有法律救济可能(撤销诉讼)”。[8]367后来的学者将迈耶当时未解决的或者未考虑的行政活动现象,仿照迈耶的具体行政行为概念体系,不断予以概念化和类型化,并为之附以相应的法律后果,使之能够与已有的具体行政行为之间形成一套严密的、逻辑自洽的封闭体系。[9]79因此,行政决策的法治化在本质上首先是决策行为的行政行为化,即当且仅当行政决策属于行政行为时才有行政法意义上的法治化的可能。如果没有厘清这个问题,或者避开这个问题来谈行政决策法治化,就不可能对症下药而形成有效的制度体系。在我国理论界,已有学者意识到了这个问题:“当下关于行政决策法治化的研究,面临一个理论上的难题,即行政决策这一行政活动之类型,因其关涉事项千差万别、性质各异,难以归入到行政法学已然成熟的类型化的特定行政行为之中,而行政法体系在某种程度上即是围绕类型化的行政行为概念体系构建起来的,不能将行政决策做类型化的归属,就无法依循既有的行政法规范体系与行政法理论,探寻行政决策的法治化路径”。[10]222

   如何解决这个难题,理论界有不同认识。

   一是行政决策是否为行政行为不作专门考察,而是笼统地将其视为行政行为的一种当然形式。这种处理方式是我国目前大多数学者的做法。正如有的学者在阐释行政决策的概念所指出的那样:“行政决策确定为行政决策主体在行政管理过程中发生、变更或消灭行政法律关系的活动。通过权利与权力、权力与权力、权力与义务、权利与义务的平衡来调适行政决策过程……因此,行政决策主体基于国家法律和政策,根据预定目标,做出旨在分配资源和价值的,从而设立、变更和终止行政法上的法律关系的对策行为”。[11]19-20很显然,这一概念基本上沿用了一般行政法学教科书中的行政行为的定义逻辑。以此而论,行政决策的法治化就必然转化成了一系列可以与行政行为合法性相通约的指标,包括主体合法、职权范围合法、程序合法以及法律责任追究机制等内容。

   二是将行政决策置于行政过程中,即将行政决策作为行政过程的“一般性制度”。这种认识是建立在对传统行政法学“静态行为类型论”研究范式的反思和批判的基础之上的,认为囿于传统理论,行政决策作为一种事实行为而排除在行政行为类型的视野之外,[12]168因此必须转换理论范式,而“行政过程论”似乎是一个能够替代的方案。行政过程论是近年来日本行政法学界兴起的一种行政法学理论思潮,其核心是对应于现代行政的复杂化、多样化,而将行政活动作为空间上、时间上的一个过程能动地、动态地进行考察的方法。在行政过程论视野中,“一般性制度”是指在行政过程各个环节具有一般性作用和普遍价值的制度,而行政决策作为一般性制度即意味着可以从行政决策的不同形态、权力性质等作个案的具体分析,这就克服了行政决策与行政行为不能相容的局限,使得行政决策获得了法评价的可能性。[13]169因此,在相关学者看来,以“行政过程论”作为理论范式,已经为行政决策法治化扫清了理论上的障碍。

三是根据行政决策各自的特点分别归置于不同的行政行为之中,作为行政行为的程序性环节予以考量。这种处理方式,是对行政决策的个殊化对待,即不可能对行政决策形成整齐划一的规则体系,因而只能在不同的行政行为中分别予以规范。这种处理方式与行政过程论者的主张之间存在着一定的关联度,或者说它是在对行政过程论进行批判的基础上形成的。持这种观点的学者认为,行政决策只是某一个行政行为的中间环节,如果行政行为被法治化了,那么行政决策环节自然就被法治化;而行政行为是不是被法治化,与行政过程论无关,取决于国家的立法政策。同时,又考虑到行政决策的复杂性,所以“在行政决策问题上,较为可行的做法,应该是将其分散在不同的行政行为中,根据不同行政行为的特点,逐一规范,这既可以避免前述立法技术上的主观局限性,同时,也似乎不会对我国既有的行政法体系和行政法学传统造成冲击。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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