邱远猷:民元约法:从三体合一到三权分立

选择字号:   本文共阅读 161 次 更新时间:2016-09-30 12:52:28

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邱远猷  

   “百年前宁静的一个夜/枪炮声敲碎了宁静夜”———《龙的传人》唱的不是辛亥革命,但此时此刻,用它来提括彼时彼刻,却是再合适不过。百年前的武昌,以及之前、之后的中国,到底发生了什么?百年来众说纷纭,当局者不清,旁观者更不明。但历史不容许不清不明,同时正因为它的不清不明,更需要每一个研究者穿越百年迷雾,廓清、袪魅、还原。百年弹指,殷鉴不远,让我们听听,历史会告诉我们些什么……

  

传统法律:天理、国法、人情三体合一


   中国古代传统封建法律,用我的话来概括是两个长句:它是以儒家宗法伦理法律价值体系为内在精神,以公法为主———公法就是指刑法和行政法———诸法合体的法律结构体系为外部形式。

   南方都市报(以下简称“南都”):邱老师你好,你是研究近代法律史的专家,我们知道,辛亥革命胜利后,中国曾诞生过一部很有名的《中华民国临时约法》,也叫“民元约法”,今天我们主要是想向你请教有关这部法律的问题。当然,任何法典的形成,都有颠覆或继承的过程,所以在此之前,能不能先请你简单介绍一下,中国的法律近代化走过了怎样的一个历程?

   邱远猷:中国法律近代化,就是古代传统封建法律向近代法律转型的过程。近代法律,是以民主主义法律价值体系为内在精神、以宪法为核心、诸法分立并存的法律结构体系为外部形式的法律。其历史进程大体上经历了四个阶段:第一个阶段是19世纪末20世纪初。这个时期,有一些比较先进的思想家,譬如洪仁玕、黄遵宪、梁启超等都各自提出过“国家以法制为先”,“以法治国”的主张,对中国法律近代化产生了积极影响,起到了理论先导作用;第二个阶段是1901年至1911年,清末新政、变法修律,这是不完全的中国法律近代化的开端;第三个阶段:1912年元旦至该年4月初,中华民国南京临时政府的法制建设,可以说这是完全意义上的中国法律近代化的崭新阶段和尝试;第四个阶段:1912年4月建立的北洋政府,1927年建立的南京国民政府的法制建设,是不完全的中国法律近代化的继续与初步完成。

  

   南都:那么中国古代传统的法律制度是怎样的?有什么样的特征?

   邱远猷:古代法制包括奴隶制与封建制法制。中国古代传统封建法律,用我的话来概括是两个长句:它是以儒家宗法伦理法律价值体系为内在精神,以公法为主——— 公法就是指刑法和行政法———诸法合体的法律结构体系为外部形式。基本特点有这些:一是维护专制皇权,权力支配法律,是“人治”;第二是封建等级特权法,在法律面前没有人人平等,不同等级、社会身份的人在法律上进行不同地调整,等级有差;三是重农抑商;四是司法不独立,行政干涉司法;五是天理、国法、人情三者协调一致;六是司法的专横残酷与理性、温情并存;七是公法为主,诸法合体。

  

   南都:“天理、国法、人情三者协调一致”是什么意思?能举个例子吗?

   邱远猷:三者协调一致是说审判案子尽量做到合情、合理、合法。我举个例子,清朝大诗人郑板桥当过知县———相当于现在的县长。那时候司法不独立,行政兼管司法,所以当知县的要审案子。一次,郑板桥辖下有人抓到了两个通奸者,一个是和尚,另一个是尼姑。如果按照当时的法律规定,两人要杖80,流2000里。但郑板桥没有死抠这个法律,他动了恻隐之心,做出了两个判决:一是要两人还俗,第二他做月老,把两人撮合到一起了———这就是一个很有人性的审判。郑板桥认为犯戒是个道德问题,不是个法律问题,所以国法之外有个人情,也符合儒家伦理里妇女“从一而终”。

  

   南都:这可以看出,当时的法律和伦理是缠夹不清的。那什么叫“公法为主,诸法合体”呢?

   邱远猷:就是说中国古代传统法律从内容上来说以刑法、行政法为主,重刑法、行政法,轻民法、商法,重视公法、轻视私法。另外从结构上来说,各种法律都在一个法典里面,民法、刑法、商法、刑诉、民诉、行政法都在一个法典里头,从最早的《法经》到《大清律》都是如此。

  

清末新法:变诸法合体为诸法分立

  

   清末政府虽然进行了一些改革,但它希望不要触动他们的统治基础,因此,在预备立宪中,采用了日本与德国方式,拟改绝对君主专制为君主立宪制,原则上是从符合封建统治者根本利益的角度考虑的。

   南都:辛亥革命之前,清末新政迫于压力也开始了编撰新法,施行法律变革,清政府对法律变革做了哪些工作?

   邱远猷:1901年以后,在内忧外患之下,为了自救自强,清政府实行新政。特别是1905年开始实行预备立宪以后,进行了一系列新法典的编撰工作(其中一些新编撰的法典是由日本的法学家经手起草的),先后制订了《钦定宪法大纲》、《重大信条十九条》,《大清现行刑律》、《大清新刑律》、《法院编制法》,同时制订了《大清民律草案》、《大清诉讼法草案》。当时清政府规定了指导思想:“兼采列邦之良规,勿违中国之礼教”。归纳起来主要内容是:第一,准备改行君主立宪制;第二,主张“臣民”有依法应得的权利、应尽的义务。这是第一次提出“权利”,但是它用的是“臣民”;第三是采取不完全的司法独立,即四级三审制,全国法院分初级、地方、高等、大理院四级,分设于州县、府(直隶州)、省和中央,各级法院分别配置检察厅;第四是有条件地通商惠工,振兴实业;第五,由原来的诸法合体变为诸法分立。可见,清末法律开启了中国法律近代化的先河。但仍然坚持“大清帝国皇统万世不易”、“皇帝神圣不可侵犯”,《钦定宪法大纲》和《重大信条十九条》都坚持这两条不动,而且都是写在宪法性立法中,甚至渗透在各种立法、执法、司法中。由此可见,具有先河意义的清末法律近代化,在内在精神方面,对儒家伦理法律价值体系改变不大,基本不具有民主主义法律价值内核,只是不完全的中国法律近代化的开端。

  

   南都:清末预备立宪当时主要是按照日本和德国的法律为参照,为什么?

   邱远猷:1905年,清政府特派载泽等五大臣出洋考察各国宪政。第二年五大臣回国后奏请清廷宣布立宪,“改行立宪政体”,并详细阐明了立宪之种种“大利”。就清末主张改革和实际操作的大臣来说,他们的意见是一致的,像日本、德国这样的君主立宪的模式,既可以改革,又可以保住自己的统治地位。日本和德国经过改革后,走上了发展资本主义的道路,资产阶级力量日益壮大。但改革不彻底,封建势力依然不小,这种阶级力量对比关系,反映到上层建筑,采取的是君主立宪制。清政府在预备立宪中,采用了日本与德国方式,拟改绝对君主专制为君主立宪制,原则上是从符合封建统治者根本利益的角度考虑的。

  

   南都:当时起比较重要作用的修订法律大臣是沈家本,沈家本是个什么样的人?

   邱远猷:沈家本是清政府中比较开明的大臣,他长期任刑部的官职,所以对中国传统的法律很熟悉,也接受过西方法律的熏陶。当时是袁世凯、张之洞推荐他当修律大臣的,实际操作是他在主持。譬如《民律草案》就是由沈家本主持编纂的,1911年完成,是我国第一个比较完备的民法草案,共36章,1569条,内容大体上仿效德、日民法。特别是前三篇总则、债权、物权,是由清政府聘请日本人松岗义正起草的。另外像商律,中国封建旧律历来民刑不分,也没有民律商律之别,清末政府成立商部以后,于1903年至1904年相继颁布了《奖励公司章程》、《商人通例》、《公司律》、《破产律》等,这是中国单行商事法则的伊始。包括1908年,清政府聘请日本法学博士志田钾太郎以日、德商法为蓝本起草商律,1910年,农工商部又根据各商会所编成的商法调查案修订成《大清商律草案》,内容都比较完整。再比如,中国封建社会历来把诉讼断狱附于刑律,程序法和实体法不分,没有单独的诉讼法典。1906年沈家本、伍廷芳依照资产阶级国家法律编成诉讼法草案《大清刑事民事诉讼法》,1910年又仿照日德等国诉讼法典,相继编成《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》,这是中国第一部独立的诉讼法典(草案),同时采取了陪审制度和律师制度。

  

   南都:清末新政制定颁布的这些法律后来有具体施行过吗?

   邱远猷:清朝政府1901年宣布实行新政,但是一些法律几年后才颁布,比如《钦定宪法大纲》是1908年,《十九信条》是1911年,其他单行的刑法或民法草案,草案当然就没有施行,《大清现刑律》短暂地实行了,《大清新刑律》制定颁发期间争论很大,但颁布之后也没怎么施行。

  

临时约法:三权分立原则奠基

  

   《中华民国临时约法》以根本法的形式,废除了在中国延续了两千多年的封建君主专制制度,确立了资产阶级民主共和国的政治体制,并改变了人们的观念,使民主共和的思想逐渐深入人心,树立了帝制非法、民主共和合法的观念,这也是后来无论是袁世凯称帝还是张勋复辟都没有成功的一个很重要原因。

   南都:辛亥革命爆发后,全国有十几个省份相继宣布独立,各自成立军政府,有的还颁布了辖区内的约法,这当中比较有代表性的是《中华民国鄂州临时约法》,能不能谈谈这部临时约法的意义和价值在哪里?

   邱远猷:武昌起义后,湖北军政府公布实施了由宋教仁起草的《中华民国鄂州临时约法》。这部临时约法是根据《同盟会中部总会章程》规定的“以推翻清政府、建设民主的立宪政体为主义”,参照美国、法国的资产阶级宪法而制定的。中华民国中央政府正式成立之前,它是效力等于宪法的根本大法,并“以为各省倡”。它的主要内容一规定了鄂州军政府的行政机关是都督和政务委员,立法机关是议会,司法机关是法司,三权分立行使统治权。第二个是规定了“人民一律平等”的原则,人民的权利和义务,这就不是清末立宪中的“臣民”了。还规定了人民自由保有财产和营业,发展民族资本主义工商业。

《中华民国鄂州临时约法》是辛亥革命运动高涨的产物,应该说是中国民族资产阶级制定的第一个具有宪法性质的地区性重要文件,这在中国历史上是一件破天荒的大事。而且对推动其它地区民主革命的发展确实有很大作用,同时也为之后独立各省组建政府、制定约法树立了样板。当时制定约法的有《江西省临时约法》、《江苏省临时约法》、《浙江省临时约法》、《广西省临时约法》、《蜀军政府政纲》、《贵州宪法大纲》。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国宪政网

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