鲁鹏宇:法政策学初探

——以行政法为参照体系
选择字号:   本文共阅读 677 次 更新时间:2016-09-14 16:01:20

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鲁鹏宇  

   摘要:  为实现法治主义理念,法学研究既需要体系化、精致化的法解释学,也需要具有开放性、反思性与前瞻性的法政策学。尤其在行政国家背景下,建构行政法政策学的基础理论势在必行。行政法政策学的根本任务是将传统的“政策思维”与“法律思维”相互整合,以确保行政法制度设计在“正义”与“效率”之间实现动态的平衡。行政法政策学的支柱性概念包括政策目标、政策工具、规制模式与评价基准等,而具体的法政策分析则需要采用过程分析模型,针对法制改革所涉及的价值、事实与规范三要素进行循环往复的观察和论证。

   关键词:  法解释学 政策学 行政过程 政策目标 政策工具

  

引言


   亚里士多德在其著作《政治学》中有一句名言:“法治应包括两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律”。[1] 可以说,亚里士多德在两千多年前对法治内涵的经典诠释,对当代法学理论之革新发展仍然具有指导意义。具体来讲,法治观的第一重涵义主要涉及如何正确解释与适用法律的问题,此为传统法解释学的固有领地;法治的第二重涵义主要涉及如何确保立法的品质问题,主要为现代法政策学之研究课题。但长期以来,我国的法学教育一直将法解释学视为正统法学,相对忽视立法论的研究,也欠缺对法科学生的政策分析能力和立法能力的培养。但在国家法律急剧增长的时代,法律人不仅要懂得如何解释适用法律,更要学习和掌握制度设计的方法与技能,因为只有具备了基本的法政策思维,才有能力应对现代国家复杂的公共性课题。应当说,法律从来都不是针对某一个人的,国家的整个法律系统都是为了建立社会公共生活的基本行动准则,每一个具体的法规范都包含特定的公共性目标,因此,各个法律部门均有开展法政策研究的必要性。诸如宪法政策学、民法政策学、刑事政策学、知识产权法政策学等等,在一些国家法学理论中已经不算新名词。但总的来看,法政策学研究主要还是集中在行政法领域。这是因为,行政国家时代的社会公共性、政策性问题基本由行政机关操控并借助行政法贯彻执行。在行政裁量权限不断扩张的背景下,就必须防范行政法制度被公共政策完全替代和控制,以确保行政法作为“法”的独立品格,为此,行政法理论需要在传统的“政策思维”与“法律思维”之间找到契合点,将行政法与公共政策进行统合性研究。那么,究竟什么是法政策学?如何针对具体法律问题进行法政策研究?是否存在普适性的工具概念、研究方法和理论模型?对此,本文主要以行政法为参照系尝试做出回答,并力求搭建起法政策学的基础性框架。

  

一、法政策学的理论定位

  

   伴随“立法时代”的来临,各国公法研究逐渐突破概念法学的“牢笼”,开始将政治、政策与法律重新进行统合研究,这样一股学术风潮推动了作为政策科学与法学的交叉学科的“法政策学”的兴起。所谓法政策学,简单来讲就是研究法与公共政策相互关系的理论。所以,准确理解法与公共政策的关系,是构建法政策学理论框架的前提条件。

  

   (一)法与公共政策的关联性结构

   法与政策的关系,可以从静态和动态两个角度来理解。静态视角是为了厘清法与公共政策的区别,动态视角旨在揭示二者的关联性。在公共政策学上,对公共政策的定义可谓千差万别,没有形成统一认识。美国学者詹姆斯•安德森认为,“公共政策是一个或一组行动者,为解决一个问题或相关事务所采取的相对稳定的、有目的的一系列行动。”[2]显然,这是一种对公共政策的“过程论”解读。相对而言,我国多数学者赞同以“官方的制度安排”或“行为准则”来界定公共政策。例如,陈振明教授认为,“公共政策是国家(政府)、执政党及其他政治团体在特定时期为实现一定的社会政治、经济和文化目标所采取的政治行动或制定的行为准则,它是一系列谋略、法令、措施、办法、条例的总称。”[3]实际上,不管对公共政策如何定义,公共政策学发展至今已经形成一项基本共识,即公共政策包含法,公共政策属于法的上位概念,各个层次的立法均为公共政策的载体和工具。[4]与此相反,在法学研究者看来,法与公共政策完全分属不同的社会规范系统,这几乎是没有争议的法律常识。美国法学家博登海默就曾明确提出:“公共政策主要是指尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例”。[5]的确,由于法自身构造的独特性,使法区别于政策、道德、宗教等社会规范而自成体系。无论是外观形式、内在价值、实行机制、稳定性与实效性等方面,相较于公共政策法都具有更高的标准和要求。所以,法学理论中的“法源”概念,目的恰恰就是为了在“法”与“非法”之间划定清晰的界限。[6]实际上,不仅法与公共政策在构造上存在重大差异,将法与政策明确区隔也是现代法治国家的必然要求。从“人治国家”到“法治国家”,从“依政策行政”到“依法行政”,本身就体现了现代国家治理模式的发展趋势。如果统治者不愿意划清二者的界限,放任国家政策治理的无限扩张,那么法治国家的建设目标也必将落空。

   在静态上,法与公共政策确实不同。但是,在国家治理的动态层面,法与公共政策仍然维系着千丝万缕的联系——这也是不争的事实。在现代法治国家,承担政策调控任务的法律规范日益普遍,公共政策已经深刻融汇于国家法律体系之中。一些重大和长期的公共政策只有通过立法才能获得权威性并予以落实;而国家各项法规范背后也暗含着形态各异的政策目标,包括宪法、行政法、刑法、民法、商法、诉讼法在内的所有法律规范,无一不是国家特定政策制度化的产物。尤其是现代行政及行政法,与公共政策之联系最为紧密。行政机关已经成为公共政策的主要创造者,行政法也成为公共政策的主要载体和媒介。尤其是效力位阶越低的行政法规范,越倾向于政策性立法。可以说,公共政策持续的不断的发展更新,已经成为行政立法的主要驱动力。例如,行政法上的各种实验性立法(在我国一般称为一般为xx暂行条例、规定、办法),即是公共政策向标准化立法转型过程中的阶段性表现形式。所以,现代法学研究,不能无视公共政策因素对立法的全面渗透与影响,完全否定法律的工具主义性格只是回避现实。当然,正确的研究立场应当是,首现需要承认法与公共政策之异质性,之后才能论及二者的融贯性问题。

  

   (二)法与公共政策研究的两种原初立场

   在今天,公共政策与法律已经形成广阔的交集,公共政策之更替往往伴随法律之变革,二者相互依存、互为表里、难以分割。因此,“法与公共政策的关系”问题,理应成为公共政策学与法学共同研究课题。但两学科显然对二者的优先顺位存在不同的理解。

   政策科学以公共政策的形成过程为主要研究对象,属于传统政治学的范畴。公共政策学强调法的本质即政策,法是公共政策的外部形式之一,甚至有学者不主张对法与公共政策做出明确区分。在20世纪中期,美国政策科学的开创者H. D•拉斯韦尔教授和国际法学者M•麦克道格尔教授也开始关注法与公共政策的关系问题,其理论研究被后人称为“政策定向法学派”。二人共同提出了诸多具有启发性的学术见解,如反对法律实证主义;关注法律的价值实现功能;将法律视为动态的过程而非静态的规范体系;反对僵化的法律逻辑推理强调法律适用的政策环境;强调规则的合法性与正当性标准相互整合。[7]但不可否认,二人提倡的政策法学主要是立足于政治与政策视角,因此高度重视公共政策对法律的决定性作用,并主张以“政策思维”覆盖乃至替代“法律思维”,所以其观点具有明显的“政策本位主义”倾向。即便在今天,公共政策学与法学的研究立场与研究方法依然泾渭分明,比如,公共政策分析的诸多理论模型,一般都未将“政策的合法化”作为政策过程的必经环节。所以,现代公共政策学对待“法”的“工具主义”立场仍然根深蒂固。

   与此相对,传统的法律学,从一开始就将政治、政策、道德的因素完全排除出去,采取纯法学之方法,围绕已成立法律规范的解释与适用,展开精致化的法解释研究,对于不涉及法律逾越或者违宪问题的立法,一般视为政治或政策决断问题,而排除在法学研究的视野之外。总之,传统法学理论旨在建立一个独立和封闭的话语体系。当然,晚近以来的法学理论正逐渐改变封闭态度,开始关注包括公共政策在内的其他社会规则的法源地位问题。例如,博登海默提出将公共政策、道德信念与习惯视为法律的非正式渊源;[8]新自然法学派的代表性人物美国法理学家德沃金,在批判法实证主义的过程中提出“规则—原则—政策”的法律模式(渊源)理论;[9]近年来,美国公法学研究者凯斯•R•桑斯坦提出“背景规范”理论,主张“原则思维”与“政策思维”要适度整合,认为法律解释不能完全摆脱“政策判断”,强调公共政策至少可以作为“背景规范”而发挥作用。[10]但即便如此,法学理论仍然不会将公共政策“视如己出”,法官对于政策规定的防范心理也不会动摇。

   总之,从政策科学视角看法律,着眼于法律之工具性与合目的性,主要关注如何通过法律能顺利实现政策目标。从法学视角观察公共政策,重点在于政策的合法性、正当性及其约束力问题。虽然我们不能否定,政策科学也包涵合法性判断,法律科学也注重规范的实用性,双方可以找到契合点,但两个学科仍然都坚守自身基础性概念范畴的“本位主义”。而这种因学科分立所导致的主观理论偏见,显然不能对法与公共政策的现实状况做出客观陈述。

  

   (三)法政策学的学科定位

   由于“法”与“公共政策”存在天然的对立冲突,所以“法政策学”必然是一种矛盾集中化的产物。从历史的视角来看,政府公共政策的持续性调整变迁与法的普遍性价值诉求之间总是存在一定的张力,尤其是在立法膨胀的时代,公共政策上的“效率效能”目标与法律上的“公平正义”目标之间的矛盾抗争更加突出。[11]那么,法政策学的基本立场,究竟是以“法”为对象的政策学研究(法的外部视角),还是以“政策”为对象的法学研究(法的内部视角)?如果对此没有一个明确的定位,那么法政策学就只能在不同的学术立场之间摇摆不定。[12]本文认为,法政策学虽然是法学与公共政策学的“混血儿”,但对其发挥主要作用的主要基因还是来自法学一方,法政策学应当定位于法学的分支学科,法政策研究始终要以法律思维为基础,并在不断批判与反思政策思维的基础上实现二者的有机整合。其理由主要有二:第一,公共政策是极其广泛的,很多公共政策议题已经超出了法学的辐射范围,法律人无需勉强介入。而一旦公共政策触及了法律的底线,或者公共政策需要转化为立法的场合,才需要展开法政策研究。另一方面,既有的立法是否有效实现了相应的政策目标(立法目的),同样也属于立法论的重要内容。总之,这两方面工作既体现法律人一定的优势和特长,也是法律人无法逃避的责任和义务。[13]第二,相对于纯粹的公共政策,法律具有更高的标准和更高的位阶。在法与公共政策的动态关系中,只会发生公共政策升格为立法,而不是相反,所以,法律思维对政策思维具有终极意义上的监督和控制机能。

如前所述,由于公共政策的议题极为广泛,法政策研究不可能全面覆盖,也不可能全盘接受公共政策学的研究方法。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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