邱兴隆:从神意到法意 ——报应论的理念嬗变

选择字号:   本文共阅读 994 次 更新时间:2016-09-01 00:55:04

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做到刑恶对应。董仲舒所提出的评价犯罪与决定刑罚的如下原则,意味着刑罚是对恶性的一种报应:“… …本其事而原其志,志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻”,[13]意即刑罚的轻重应该以犯罪的动机所体的恶性为转移。

   在西方,恶性论自苏格拉底以来便一直存在,而且成为主宰刑罚的正当性的一种重要学说。亚里士多德关于刑罚的分配正义论,便明显地带有恶性论的色彩。他指出,“谤徜若是一个人打人,一个人被打,一个人杀人,一个人被杀,这样承受与行为之间就形成了一种不均等,于是就以惩罚使其均等,或者剥夺其利得”。[14]这种被后人称之为刑罚的“分配正义”的报应论,其实正是奠基于恶性论之上,即是说,所谓刑罚的分配正义的标准在于刑罚应该与犯罪人的恶性相适应。拿亚里士多德的话来说,便是“我们力所能及的恶,都是应受责备的”,[15]因为“人类所不同于其他动物的特性,就在于他对善恶和是否合乎正义以及其他类似观念的辨认”。[16]到中世纪,西方出现了类似于董仲舒诛心论的极端的恶性论。其代表人是前文所提到的神学家奥古斯丁。他认为,恶的意志是人之所以犯罪的根本动因,“唯有坏的意志是还没有被其他意志所恶化,而本身就是恶的意志才是第一恶的意志”。因此,他提出法官的职责是“审判别人的良心”。[17]

   在刑罚学史上,恶性论的进步意义是不容置疑的。因为它注重的是犯罪人之所以犯罪的内心动因,即趋恶避善的自由意志,而这意味着人类对犯罪已不再局限于对形之于外的损害的直观的感性认识,而是上升到了对心理与行为之间的因果关系的理性判断,从而标志着人类认识能力的一大飞跃。同时,它还构成近现代主观责任制度的源头,是由不讲责任只讲损害的单纯的同害报复主义转向既讲客观损害又讲主观罪过的等价报应主义的必经中介。但是,恶性论走向了以恶性作为决定刑罚的唯一因素的极端。一方面,恶性并非犯罪的严重性的唯一体现,在恶性之外,客观损害也构成犯罪的严重性的重要衡量标准,仅以恶性作为刑罚的决定因素,未免片面。另一方面,恶性是犯罪人内在的一种心理事实,离开了与之相应证的客观因素,难于衡量,以其作为决定刑罚的唯一基准,刑罚的随意性在所难免。到康德那里,恶性论经提炼、扬弃,演变成了近代意义上的道义报应论,而英国学者布雷德利又在康德的基础上将道义报应论发扬光大,成为了道义报应论在现代的代言人。

   英国学者苯写道:“在康德看来,惩罚、罪过、法律甚至于正义在理论上全都相联系”。[18]的确,康德与布雷德利的报应论之所以被称之为道义报应论,正在于他们不只是将犯罪与刑罚之间的关系视为一种法律上的因果关系,而且还将其视为一种道德上的因果关系。在他们的报应论中,刑罚与罪过之间有着不可割裂的联系。按照康德的表述,刑罚必须是“对一个公民由于他犯了罪而加痛苦于他”;“必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才施加于他”;“必须首先被发现是有罪的和可以受到惩罚的”。[19]拿布雷德利的话来说,便是:“刑罚只有在其是该受的之场合才成其为刑罚”,[20]“刑罚是通过对正确的肯定而对错误的一种否定”,“刑罚是刑事该当性的补语”。[21]

   从康德与布雷德利的前列表述可见,首先,道义报应论坚持过错与惩罚之间的联系,把过错作为惩罚的唯一决定者,反对基于过错之外的任何理由施加惩罚。其次,它又十分强调过错与道德之间的联系。在他们看来,惩罚与过错的联系是“通过使惩罚成为一个责任的问题而确立的”,[22]因为“责任意味着惩罚,而惩罚与负有责任是同一回事”。[23]也就是说,责任意味着行为人的控制能力,其所应负的责任以其控制能力的有无为转移,有控制能力者在道德上应对其行为负责,因而在犯错之后应受惩罚。只有有控制能力的人实施的行为才是有过错的行为,在道义上才应受到谴责,也才应该受到作为道德谴责之表达方式的惩罚。最后,两者还注重道德与法律之间的联系,强调它们之间的同一性。他们试图把所有法定犯罪都归为有过错即道德罪过的行为,视刑罚为只不过是作为对道德罪过的谴责的法律化了的手段。将康德与布雷德利的道义报应论予以简化,其逻辑是:其一,只有有过错即道德罪过的行为的主要基准,然而,道德罪过是一种主观因素,难以具体衡量,以其作为配刑的唯一或者主要基准,难免与恶性论一样陷入随意性的泥沼。英国学者波塞恩奎特针对道义报应论的下一质疑虽然有失绝对,但不能不引起我们的深思:“国家既对道德罪过一无所知,又无任何把握它的途径,而且,惩罚无法与不可知的因素相适应”。[27]

  

   三、法律报应:从法律到法律

   神意报应论把刑与罪相联系的必然性归于神意,道义报应论把这种必然性寓于德意之中。两者均忽视乃至无视刑罚作为一种法律制度的内在个性。与此有别,黑格尔却是从法意中来把握刑与罪之间的联结,从而突出了刑罚作为一种法律制裁手段的“法格”,形成了作为报应论之重要分野的法律报应论。

   在黑格尔那里,犯罪与刑罚的关系是一种基于法律而生的否定之否定的逻辑关系。犯罪是对法的法定,因为犯罪是法所禁止的:“自由人所实施的作为暴力行为的第一种强制,侵犯了作为法的法,这就是犯罪,也就是十足意义上的否定的无限判断”;[28]而刑罚构成对犯罪的否定,因为刑罚是惩罚犯罪的法定手段;“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西,刑罚是作为否定施加于它的,相反地,它是否定的东西,所以,刑罚不过是否定的否定”。[29]通过否定之否定,法得到回复:“现在现实的法就是对那种侵害的扬弃,正是通过这一扬弃,法显示出其有效性,并且证明了自己是一个必然的被中介的定在,”[30]或者说:“法通过对侵犯自己的东西的扬弃而自己与自己和解的必然性”。[31]将被黑格尔高度抽象化的这种否定之否定的法律报应论通俗化,我们可以看出其内在的逻辑:其一,犯罪因为违反法律而侵犯了法律秩序;其二,刑罚作为制裁犯罪的手段之施加于犯罪人使被犯罪所违犯的法律得到强化;其三,以法律被强化为中介,被犯罪所侵犯的法律秩序得到恢复。黑格尔的法律报应论从法律自身为刑罚寻找立身的根据,不但与道义报应论一样避免了神意报应论的虚幻,而且摆脱了道义报应论对法律与道德的脱节无法解释的困境。因为一方面,法律是一种活生生的社会现象,从中解释刑罚的根据,既不用借助超人的神意,也不用诉诸虚构的地狱,所得出的结论不至于失之虚无缥缈;另一方面,刑罚是一种法律制度,从法律本身中寻找刑罚的根据,只不过是就法律而谈法律,不涉及法律与道德的关系,不生基于道德与法律的差异而从道德的角度无法解释法律的问题。但是,黑格尔的法律报应论并非无懈可击,相反,对它的异议不但不亚于对道义报应论的异议,而且在某种意义上还有过之而无不及。

   首先,正如对道义报应论所存在的异议一样,我们尽可以提出证明一种规范的正当性不同于证明由这种规范所设置的制度的正当性的问题。对于黑格尔式的结论即刑罚因为是法律规定的而是正当的,我们无法表示异议。但是,当我们追问刑法为什么要规定刑罚时,我们便很难为黑格尔式的答案即刑罚是恢复法律秩序所必要的而满足。因为顺乎逻辑地也是顺乎理性地,我们难免进一步追问恢复法律秩序又是为了什么?对此,黑格尔未给我们现成的答案,我们也无法从其法律报应论中推导出某种答案。

   其次,黑格尔的法律报应论是以假定既存刑法规范的正当性为前提的,这一假定也许只是黑格尔“凡是既存的都是合理的”这一著名的哲学命题的一种具体适用。苯对黑格尔式的法律报应论作了如下归纳:“基本上,报应从一种一致的社会模式开始运作,按这一模式,社会通过法律或者通过一种规则体系而正在正确行动。相反,罪犯正在错误地行动。

   在报应主义的看法中,不存在允许或者说明社会变革的可能性,也不存在激进的因素… …因为报应只注意犯罪。所有刑罚理论都必须从出自黑格尔的这样一个基本观点开始运作,即犯罪或者违犯规则是错误的,因为对此持异议便是要允许犯罪是正当的”。[32]由此,必然产生这样的质疑:假如法律本身是不正当的,其所规定的刑罚是否正当?假如制定法律以规定刑罚的政府是不正当的,其所设置的刑罚是否仍然是正当的?这就引出了苯所谓的“谁之报应”的问题。这是法律报应论者所回避了的问题。[33]法律报应论在现代的继承者麦波特甚至明确提出,这是一个不需回答的问题:“X是国家的一位公民。关于他的公民资格,是自愿的还是不自愿的,我未提出任何质疑。关于政府,是好是坏,我不予深究。X违犯了法律。关于法律是否很好地设计的,我在所不问… …这些问题无一与一种具体的刑罚是否正当相关,这是我的立论的核心”。[34]然而,假如作为刑罚之规制者的法律是不正当的,再假如作为法律之制定者的国家是不正当的,依据法律而施加的刑罚的正当性从何而来?没有正当的前提,哪来的正当的结论?针对麦波特为法律报应论所作的辩护,即只要是基于违法而施加的刑罚便都是正当的刑罚,苯驳诘道,“然而,我们是在谈论谁之报应?如果在麦波特看来,质问公民资格、政府或者法律的性质,无关紧要,那么,他从何寻找服从规则的正当根据?我不认为,除了在这样的主张之中,他在任何场合找到了正当根据:法律便是法律,规则便是规则”。[35]显然,苯的驳诘不只适用于麦波特为法律报应论所作的辩护,而且适用于黑格尔的法律报应论本身。因此,我们在为黑格尔的法律报应论强调法律至上、维护法律的神圣喝彩的同时,也不得不对其给“恶罚亦罚”论所留有的余地有一清醒的认识,当然,我们更不应该忘却希特勒之流的种族灭绝、株连无辜之类的“恶罚”所造成的恶果。④

   注释:

   ①就此,笔者以《从复仇到该当———报应刑的生命路程》[西安.法律科学.2000.(2)]为题另文作了专门研究。

   ②改造罪犯以犯罪人认罪为前提,而且,如果犯罪人在认罪的基础上形成了赎罪心理,对其的改造也就容易得多。在西方,个别预防论中曾经有过的康复论(rehabilitation)认为,改造犯罪人是为了其自身“好”,而不只是为了社会“好”。此论颇具赎罪色彩,只不过将来世不进地狱而上天堂的宗教理念转化成了复归社会的世俗理念而已。

   ③自然犯罪即因为本身是一种恶而被规定为犯罪,法定犯罪是本身并非一种道德上的恶但因为法律将其规定为犯罪而成了一种道德上的恶。关于这一问题,可参见Ernest van den Haag.Punishing Criminals:Concerning A Very Old and Painful Question[M].New York:Basic Books,Inc.Publishers.1975.11-12.

   ④例如,纳粹曾经颁布命令,如在国外散发非法出版物或者进行有损德国名誉的行为,而实施者无法捕获,在集中营的一定的人受到了惩罚。Sir W.Moberly.The Ethics of Punishment.Faber and Faber.1968.79.

   参考文献:

   [1][2]《尚书.皋陶谟》

   [3]《尚书.牧誓》

   [4]《尚书.多士》

   [5]张晋蕃等.中国刑法史新论[M].人民法院出版社.1999.2.135.

   [6]甘雨沛.比较刑法学大全[M].北京:北京大学出版社.1997.613.

   [7]王觐.中华刑法论[M].中华书局.1933.3.

   [8]于可.世界三大宗教的起源[M].广州:广东人民出版社.1996.58—59.

[9]Herdert L.Packer.The Limits of the Criminal Sanction[M].(点击此处阅读下一页)

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文章来源:醒龙法律人

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