林来梵:关于民法典编纂的宪法学透析

选择字号:   本文共阅读 643 次 更新时间:2016-08-19 09:58:54

林来梵 (进入专栏)  

   然而总体上而言,“民法的宪法化”现象本不足为怪,即使当下我国民法典编纂中一些类似的立法构想具有特异之处,但在一定程度上也是应该予以容受的,前提是该类构想业经理性的考量和审慎的拿捏,不至于成为走火入魔的野望。

   有鉴于此,我们更应从宪法与民法之间的规范性关系原理的角度来对“民法的宪法化”构想进行具体判断。就此而言,我们可以发现,像法人简易分类机制的引入在宪法上难以获得拒弃的理据,但有些构想则并非没有可能潜在地引发法秩序中的规范竞合,尤其涉及一个重大问题,即:一旦构成重大制度的改革,仅通过民法典编纂加以法律化,而不进行必要的修宪,这是否可取及可行?比如增设集体土地流转条款,在土地承包经营权之下再类型化出耕作权这一构想,就属一例。它毕竟涉及宪法上所规定的重大经济制度的内容变更,如何从民法与宪法的关系上加以应对,则属于一个不容忽视的问题。这也是因为:即使由于宪法第10条第4款具有相当宽阔的语义空间,[87]为此上述立法构想并不触及该条款,但从宪法体系解释的角度来看,仍可能触及宪法第8条,尤其是其中有关“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”的规定。为此,在后者不修改的情况下,该项立法构想的采行可能导致违宪之虞的产生。

   真正关键的难题还在于:这种“民法的宪法化”的雄心是否可以成功,则端视其是否有可以消除长期以来引致现行宪法规范实效性低下的那些根本原因,否则部分性地替代发挥宪法性功能的政治意图同样只会成为空转。

   这就又回到了本文前述第三部分的论题。对此,吾侪可以说,如寄望民法典能够替代现行宪法有效地发挥控制公共权力的滥用、维护私自治的空间不受公权力肆意侵入的功能,则基本上属于一种奢望。从《物权法》中有关征收条款在实施以来所发挥的实效性来看,亦可推断出同样的结论。然而如前所述,如果退而求其次,将民法典在此所可能发挥的作用理解为一种准宪法性的功能,即作为社会组织原理而参与立宪主义赖以确立和发展的市民社会的建构,那么,上述的立法构想则未必属于天方夜谭。

  

   五、代结语

  

   末笔之际,我们不妨进而回到本文第一个论题,思考其中一个未尽的话题,即:既然构想中的中国民法典具有一定的政治性,特别是各家草案第一条中有关“立法依据”条款本身就隐含了当今中国主流民法学者所抱持的一种“政治教义宪法学”的幽思,仅仅体现了法政策学上的一种话语策略,而且由于迄今为止中国一直尚未就宪法和民法之间的基本价值原理作出重新决定,为此该条款自身内涵的空泛化就不得不成为一种必然的选择。那么,考虑到民法典合宪性课题的重要性,是否存在其他更好的替代性或补强性的解决方案?

   这种依照周而复始模式而展开的反观,本身即折射了思考这个问题的困难性。诚然,为了应对法教义学上的单纯需求,既然民法典中的立法依据条款可能被形骸化,成为意识形态上的一种佯装,那么,不如在民法典中设立一个更具有实质意义的合宪性解释基准条款。而如果考虑到法政策学上的需求在现实政治生活中的合理性,更可采用立法依据条款和合宪性解释基准条款二者并置的方案,以分别侧重于为立法与司法提供合宪性控制的正当化功能。如果说,在我国未来民法典中写入立法依据条款,即有可能成为这部民法典作为“21 世纪最有代表性的民法典”的一种标识,那么,设立合宪性解释基准条款,则更是加大了这种可能性的分量。

   在这一点上,日本民法典中专门设置合宪性解释基准条款的立法例就值得我们瞩目。日本战后新宪法于1947年5月施行后,于1948年元旦施行《修正民法一部分之法律》,根据该法,在当时的日本民法典中追加第1条之二,规定:“本法应以个人之尊严与两性本质上之平等为宗旨而进行解释”(现行日本民法典第2条)。

   日本民法学界一致认为:该条接受了日本新宪法的有关规定。[88] 该宪法第13条即宣明:“所有国民,作为个人而受尊重。对于国民的生命、自由和追求幸福的权利,在不违反公共福祉的限度下,有必要在立法及其他国家政治上给予最大的尊重。”该宪法第24条更是直接明定了个人在家庭生活中的尊严和两性平等的原则,其中第2款规定:“关于配偶的选择、财产权、继承、居住的选定、离婚又或有关婚姻及家庭的其他事项,法律必须立足于个人的尊严与两性本质上的平等而加以制定。”

   对于前述日本民法典中的合宪性解释基准条款的定位,日本学界存有不同的见解,[89]但其中较为剀切的一种观点认为:本条是为民法的内容必须依据宪法的根本原理(个人的尊严和两性本质上的平等)而加以解释确定了总体方向的一个规定。[90]

   当然,从规范分析的角度来看,日本民法典中的这种合宪性解释基准条款之所以可以成立,乃是因为在宪法与民法典之间建立了规范及其原理上的一种对应结构。尤其关键的一点是,宪法上本已存在“个人的尊严”这样的根本原理,而且依照宪法学者佐藤幸治教授的说法,它直接作用于国家政治,但“通过民法典第1条之2作为解释基准也必须支配私法秩序,这是因为它作为宪法上的基本原理,具有可对一切法秩序均为妥当的原则规范的意义”。[91] 而在作为民法学者的山本敬三教授看来,日本现行宪法第13条实际上也为建立何种社会确立了其核心内容,即:根据宪法的该条精神,在这种社会中,每个人均“作为个人而受到尊重”,均拥有“追求幸福权”,至于何谓幸福,则由每个人自己定义;日本现行宪法所构想的社会就由这种个人组成的、彼此尊重并互相合作的社会。[92]

   反观中国民法典的编纂,倘若要在其中设置类似的合宪性解释基准条款,从而在更为实质性的意义上为民法典的具体运用提供合宪性的方向,那么,是否可以在我国现行宪法与未来的民法典之间建立起一种规范及其原理上的对应结构,同样也将成为至关重要的问题。而要建立这种对应结构,关键则在于我国现行宪法是否相应拥有合适于支配未来我国民法秩序的根本价值原理。

   对此,想必许多人将会持有消极的态度。人们可能认为,我国现行宪法并不存在适宜作为未来中国民法典解释基准的规范资源,尤其是其中有关社会主义基本经济制度的一系列纲领性规定,本身就挤压了私法自治的空间,遑论其基本价值取向在总体上落后于以个人为基本人像的民法理念。

   应该说,这就涉及未来中国法治秩序的根本价值原理的根本抉择了。对此,倥偬之际重新启动的民法典编纂已来不及坐等该问题的解决,但历经了改革历程的长期洗礼,我国现行宪法亦已拥有相对丰富的规范资源,尤其是人格尊严条款(第38条)、平等条款(第33条第2款)的存在以及2004年修宪后人权条款(第33条第3款)的入宪,使得它在法解释学上并非没有可能发掘出因应时代和国情的基本价值原理,以形成民法典中有关合宪性解释基准条款的核心内容。

  

  

   【注释】

  

   [1] 国内民法学界对“解法典化”现象的讨论较少,仅可见诸薛军与王涌这两位新锐学者的文章。参见薛军:“‘民法- 宪法’关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心”,载《中国法学》2010年第1期,第78页以下;王涌:“民法典编纂的雄心、野心与平常心”,载《凤凰周刊》2015年第10期(总第539期),第 54-55页。

   [2] 对此,民法学者亦有学者坦言,有代表性者如张谷教授。参见该氏:“对当前民法典编纂的反思”,载《华东政法大学学报》2016年第1期,第5页以下。

   [3] 国内民法学界对此度民法典编纂工程的重启寄予了极大的热情与期望。颇具代表性的观点,可参见王利明:《民法典的时代特征及编纂步骤》,载《清华法学》2014年第6期,第6页以下。

   [4] 这里借用了当年物权法草案违宪争议中宪法学者童之伟教授在其一篇颇具影响力的论文的题目里所采用的表述。参见童之伟:“《物权法(草案)》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争”,载《法学》2006年第3期,第4页以下。

   [5] 参见巩献田:“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法(草案)》—— 为《宪法》第12 条和86 年《民法通则》第73 条的废除写的公开信”,载《经济管理文摘》2006年第8期,第13-16页。

   [6] 参见童之伟:“《物权法(草案)》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争”,载《法学》2006年第3期,第4页以下;韩大元:“由物权法(草案)的争议想到的若干宪法问题”,载《法学》 2006年第3期,第24页以下。

   [7] 较有代表性的观点,可参见韩大元,同上文。

   [8] 有关民法典立法依据的立法表述(民法总则第1条),中国法学会民法典编纂项目领导小组主导下起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》中写的是“根据宪法,制定本法”。载《中国法学创新网》,http://lawinnovation.com/html/xjdt/13721.shtml,2016年2月27日访问;杨立新等《<<>中华人民共和国民法总则(草案)建议稿》写的是“根据宪法制定本法”,载《河南财经政法大学学报》2015第2期,第18页以下;梁慧星等《中国民法典草案建议稿<<>·总则编》:“根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法”。载《中国法学创新网》,http://lawinnovation.com/html/xjdt/13752.shtml,2016年2月27日访问;龙卫球教授主持的北航法学院课题组所起草的 《中华人民共和国民法典•通则编》草案建议稿(条文版)中亦写道:“根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。”载中国法学创新网http://lawinnovation.com/html/xjdt/15061.shtml,2016年2月27日访问。

   [9] 从目前的情形看,这种争论主要发生在民法学者龙卫球教授与宪法学者郑贤君教授之间。参见龙卫球:“民法典编纂要警惕‘宪法依据”陷阱”,载同氏个人博客《龙卫球的军都拾零》2015年4月21日博文,http://longweqiu.fyfz.cn/b/849193,2016年2月26日访问;参见郑贤君:“作为宪法实施法的民法”,载《法学评论》2016年第1期,第1页以下。

   [10]参见巩献田:“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法(草案)》—— 为《宪法》第12 条和86 年《民

   法通则》第73 条的废除写的公开信“,载《经济管理文摘》2006年第8期,第13-16页。

   [11] 所谓“政治教义宪法学”,可理解为将特定的政治体制、政治信念作为思考的基础和界限的宪法学,具有较强的政治意识形态特征,作为主流宪法学说主要盛行于上世纪下半叶的中国宪法学界,与当今中国宪法学具有密切的渊源关系。参见林来梵:“中国宪法学的现状与展望”,载《法学研究》2011 年第 6 期,第20-22页。

   [12] 参见梁慧星:“不宜规定‘依据宪法,制定本法’”,《社会科学报》2006年11月16日(第一版);同氏:“物权法草案的若干问题”,载《中国法学》2007年第1期,第8页以下。

[13] 在此方面,当年童之伟教授的有关批评具有代表性。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:梵夫俗子法律博客

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