黄晓亮:刑法契约化的概念辨正

选择字号:   本文共阅读 142 次 更新时间:2016-08-16 23:24:01

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黄晓亮  

一、前言


   契约从形式到内容所体现的自由和平等的理念,使得人们挣脱封建仆从之身份关系的约束,从欧洲中世纪社会直到现代西方社会,都有极为重要的意义{1}(P.429)。从源头看,古希腊哲学家伊壁鸠鲁提出了社会契约的思想,但完整和系统阐述该思想在社会与国家建构中之基础意义的,却是将近两千年后的启蒙思想家霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等。社会契约论对西方国家的民主和现代政治制度产生了根本性的影响,并很快影响到刑事法领域。被称为现代刑事法之父的意大利法学家贝卡里亚,也依据社会契约论的思想阐述了有关刑事法问题,在其名著《论犯罪与刑罚》的开篇即明确指出,“(人类契约)的力量足以在不肩负上天特别使命的情况下,正当地调整人与人之间的关系。”依据社会契约论的思想,贝卡里亚还认为,只有立法者才能规定犯罪,只有司法者才能认定犯罪,严酷的刑罚是不可取的,除了特定情况,死刑应当予以废止{2}(P.3、11、45)。可以说,贝卡里亚是刑事法领域中最早也是最为成功地将社会契约论思想贯彻于各项刑事法制度创制和实施之中的论者。在此背后,我们应该看到的是,以刑罚尊重人格为目的,抵制有辱人格的旧式执法,成为新文明及其正在出现的民主意识的自觉性标志{3}(P.23)。

   社会契约论的思想并非属于空想。其实,早在霍布斯、卢梭系统论述社会契约观念之前的四百多年前,在资本主义萌芽时期的英国,贵族、僧侣与市民,为了抑制国王的专制、保护自己的既得利益,就与英国国王协商,达成共同意见,迫使国王签署了《大宪章》,第39条规定:“对于任何自由人,不依同一身份的适当的裁判或者国家的法律,不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境,不得采取任何方法使之破产、不得施加暴力、不得使其入狱”。此后的一系列制宪性文件,延续并巩固了上述规定的基本思想{4}(P.36)。这种社会契约的思想在一定程度上作为政治生活的传统,深刻地影响着英国的现代化进程。最初,英国议会包括从大贵族到自耕农的全部有产阶级的代表,后来,上议院成为贵族、名流对国家事务发言和决策的机构,而下议院则成为民主代议机关。正是议会的存在和演进,使得英国成为世界上最早和一度最强大的负责制民主国家{5}(P.388)。即便英国统治者与北美洲殖民地的独立力量发生了战争,但在战争结束之后,社会契约论的思想同样影响到了获得独立之后、准备建立国家的12个州的55位代表。正是以社会契约思想为源头,美国最初12个州的代表在1787年5月进行国家政治制度的建构工作,其主导思想就表现为对国家权力的“最大化制衡”{6}(P.4)。通过制宪会议,美国开始实行代议制民主、三权分立等制度。短短两年后,法国在1789年8月26日所颁布的《人权宣言》,同样也充分地体现了社会契约的精神。从社会契约论开始,英、美、法等欧洲和北美洲国家逐步构建和实行三权分立、权力制衡、政治党派、选举和代议等现代民主制度。

   社会契约论在政治和法律理论上同样也有极为重要的地位。从19世纪末期开始到20世纪,中国社会科学理论界给予了相当的重视和深入的研讨。就法律领域而言,有论者从商品和市场经济中的契约出发,分析了契约精神在我国政治生活中的意义,主张国家权力产生于人民的“社会合意”,并认为国家权力应当服务于公民的权利,宪法也应当确认“权利制约权力”、“权力服务于权利”的理念{7}。尽管该论者并不认为其主张类同于西方学者所提的社会契约论,但在笔者看来并无实质的区别,在主张公民平等享有权利的语境下论及“人民合意”的问题,其实反映了公民让渡权利、形成权力的思想,不过,反而还没有社会契约论直接和简洁。因而后来有论者直接提出,在社会主义初级阶段,存在市民社会和政治国家的并列和分离,法律以市民社会和政治国家为二元基础,以保障民主权利和自由作为最高原则,法律进步和法治建设要求弘扬民主契约精神,即扬弃和批判西方的社会契约论,为促进社会主义市场经济发展而确立民主契约精神,使得公民在市民社会和国家政治共同体中获得“双重生活”{8}。接着有论者从更高的层面思考社会契约论问题。该论者虽然并不是绝对性地肯定和接受社会契约论的观念,但认为,契约及其精神在西方社会发展中具有关键性的价值,西方甚至是建立在契约关系上的社会文明,从经济契约到社会契约反映出资本主义上升时期经济生活对社会生活的影响,西方思想家和政治家在社会契约论启示下提出并论证了规范和约束公共权力的法治方案,契约文明是西方法治文明的源头,因而其主张中国社会主义法治建设引入契约文明的精神和制度{9}(P.50、310)。2004年的中国比较法学研究会以“契约精神与宪政”为主题展开年会,深入讨论契约精神与我国宪法制度的发展问题,其中,有论者认为宪政精神就是契约精神,宪政需要契约精神{10}。

   刑事法理论对社会契约论的研讨,与宪法、民法、比较法理论的研究存在显著的不同,主要从两种路径展开:一种是刑事诉讼的路径,有论者具体认为,“契约精神”是西方社会进行社会和国家管理的有效调节的价值反映,因而也会渗透到刑事法的领域,逐步形成民权刑法的观念,比较鲜明的体现就是诉辩交易、刑事和解,而这种制度在中国刑法中也能创立起来,因为中国传统的合和文化、当前的和谐社会理念,以及中国接受、承认并逐步实行的恢复性司法制度,为此确立了相应的基础;[1]另一种是刑法本身的路径,有论者认为,应当改变“契约精神”与近现代刑法格格不入的偏狭观念,对实行代议制的民主国家而言,法律就是契约,于我国而言,全国人大依法制定的刑法对民众就具有约束力,与民事代理的原理如出一辙,因为代理关系意味着代理人与被代理人达成一种“契约”——代理人在授权范围内所为的行为由被代理人承担,而罪刑法定原则就是契约精神的集中体现{11}{12}。后来,有论者专以刑法契约化为题,较为详细地阐述了社会契约、契约精神在我国刑法制度发展中的意义。该论者具体认为,刑法契约是指国家与国民(双方当事人)在刑事领域形成的权利义务关系的协议,刑法契约在社会发展历史前进中逐渐显现并将继续进化,即为刑法契约化,而刑法作为国家与国民在刑事领域的社会契约,刑法契约化的核心就是罪刑法定原则,正确贯彻罪刑法定原则应当是,依据刑法契约精神,在不突破底限的前提下,入罪坚守合法,出罪(含从轻发落)注重合理{13}。从上述研讨可以看出,社会契约论所透射出的契约精神,以及该契约精神所揭示之公民平等、自由、责任的原则,对刑事法学者也产生了广泛和深入的影响,他们对犯罪和刑罚范围内的国家与公民关系仍给予充分的思考,考虑以公民权利制衡国家刑权力的合理路径,因而在法治的背景下有可取之处,但是,令笔者困惑之处也依然存在:按照刑事法路径考虑,在本身体现契约精神的立法之外,公民与国家有否可能以及如何成就约束彼此的契约呢?如若罪刑法定原则体现了契约精神,那么,刑事司法活动要否以及如何体现契约精神呢?另外,依据现代民主政治理论,社会契约论以及契约自由背后所反映的政治参与问题,在现代法治语境之下有否可能找到妥适的路径而得到解决呢?当然,核心的问题自然还是:在刑事法的领域内提出和推进契约化的思路,究竟在何种意义具备自身的逻辑自洽性。

  

二、契约的变迁:从商业领域到政治范畴

  

   从政治理论上的社会契约论到刑法契约化问题,中间存在着一定的距离,但这种距离,却并不比从商业契约到社会契约的跨度大多少。本来,从商业契约到社会契约,在思路上就要跨越一个巨大的鸿沟。西方早期的思想家、政治家经过认真的分析研究跨越了该鸿沟,形成了较为系统的社会契约理论,为现代民主国家的建构和发展提供了思想源头。分析研究早期的思想家、政治家们如何跨越这条鸿沟,实现从商业契约到政治契约的转变,从而提出现代民主国家建构和发展的思想基础,无疑具有极为重要的理论意义。于笔者而言,其意义在于探寻社会契约背后的社会价值,为辨正刑事法契约化、刑法契约化的概念,寻找基本的理论逻辑基础。从当前的研究,我们可以梳理出从商业契约到社会契约演变的主要路径:

   第一,以罗马法中契约原则、契约精神为主线追溯社会契约论思想。在古希腊时期,城邦国的法律制定并非执政者独立完成,相反的是,执政官提出法律提案,市民举行会议进行表决,通过之后成为法律,而市民对执政官之法律意见的认可,是双方合意的表现,因而在形式上具有契约的一定属性。到古罗马时期,商业活动的发达和契约精神的蓬勃,更是为法律的制定和执行找到了契约的形式,执政官、元老院在提出法律提案时,都要考虑国民的意见,努力得到国民的同意。对于古罗马时期的政治契约、社会契约思想,当时的思想家西塞罗也有分析和论述,在他看来,国家在本质上不过是一个法的联合体,“人民并不是以任何方式联系的任何的集团,而是集合到一处的相当数量的这样一些人,他们因有关法律和权利的一些共同的协定以及参与互利行为的愿望而结合在一起的”{9}(P.145)。

   但是,因为西罗马帝国的灭亡,直到公元10世纪,商品经济衰落,教会法和封建法相融合,共同遏制商业经济。伴随商品经济而存在和发展的罗马法,以及作为核心内容之一的契约精神,也跌入历史的尘埃。经过中世纪之后,随着欧洲的经济复兴、政治复兴和文化复兴,契约精神才重新回到经济和社会政治生活中。所谓经济复兴,封建生产中的货币地租改变了农民对封建地主的人身依附关系,促进了商品经济的发展,农民向手工业者、作坊主、商人转变,相互之间也产生了交换商品的需求和行动,这就促使经济生活从身份到契约的转变,市场交换体系逐步形成;而在政治和文化上,农民利用封建地主各自为政的现状逃往封建地主互不隶属的地带,形成并推进城市的发展,且因为共同生活秩序的需要,经过自治活动而产生议会、自治机构,形成政治共同体,完全脱离封建地主,并因为自治而形成不同于教会和封建制度的文化。12世纪之后,许多城市掀起了反对领主乃至国王,争取自治权的斗争。斗争的过程让市民阶层相互协商、与领主谈判,产生相应的协议,社会生活还是渗入契约的形式{9}(P.199-220)。

社会生活的混乱使得思想家、政治家们希望通过非暴力的形式缓和各种社会力量的斗争,各种社会力量得以妥协,实现稳定的社会生活。但面对现实,他们却并不从现实出发,而是找到古希腊早期的自然法思想,根据现实需要进行阐发,即通过自然法状态下人们互相平等自由的假定,为民众就公共生活订立契约找到合理根据,打通从契约到法律的道路。重视契约自由和契约责任的罗马法,随着商品经济的扩展,也传入了英国,故而欧洲大陆的罗马法传统对英国经济生活也有非同寻常的影响。在都铎王朝时期,罗马法的原则被用于英国的衡平法和商法中,规范平时的经济活动。所不同的是,欧洲大陆各国全面接受罗马法法典,而英国则是在私法发展中参照罗马法的相关原则{14}(P.142)。自然,英国的思想家、政治家们受到了契约精神的影响。但是,在商业活动中,订立契约的双方是平等的,基于自己的自由意志和民事行为能力经协商而达成合意,订立契约,而在国家政治生活中,纯粹平等、自由的状态并不存在。为了寻找人们订立公共生活契约的根据,霍布斯、洛克都假定了一个人人自由平等的自然法状态。在这种自然法状态下,人们平等地享有各项权利,能够自由地实施各自的行为,但在缺乏安全保障的自然法状态下,人们不得不联合起来,让渡一部分权利,形成公共力量,获得该力量对自己的保障;而联合的形式就是经过协商后订立契约或者协议,建立国家。在霍布斯看来,是民众订立契约而形成国家,将权力交由监督者,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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