刘权:适当性原则的适用困境与出路

选择字号:   本文共阅读 398 次 更新时间:2016-07-14 23:58:23

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刘权  

   摘要:  适当性原则要求手段与目的之间具有实质关联性。由于是对手段的事实预测进行司法审查,适当性原则的适用被认为容易侵犯立法者的事实形成余地、行政者的专业判断余地。尽管在司法实践中,德国联邦宪法法院发展出了明显不当性审查、可支持性审查和强烈的内容审查三种审查基准,但适当性原则的适用仍然没能走出困境。为了充分保障人权,减少适当性原则适用的恣意,并促进立法者、行政者不断反思已经设定的手段,法官应当审查手段的客观适当性,即审查手段在争讼时的事后适当性,而不是审查手段在选择时的事前主观适当性。

   关键词:  适当性原则 事实预测 德国法 宪法法院 人权

  

一、问题的提出

  

   让我们先来看一则真实的事例,2013年12月6日,湖南省衡山县1个月大的婴儿疑似接种乙肝疫苗后死亡;12月9日,湖南常宁县8个月大的婴儿疑似接种乙肝疫苗后死亡。虽尚未查实具体原因,但为了控制可能存在的风险,12月13日,国家食品药品监管总局和国家卫生计生委暂停了涉事两个批次的乙肝疫苗使用。在此之后,广东省中山、江门、深圳、梅州等地先后发生4例类似死亡病例。12月20日,国家食品药品监管总局和国家卫生计生委采取进一步措施,发文要求暂停使用深圳康泰生物制品股份有限公司(以下简称:康泰公司)生产的乙肝疫苗。2014年1月3日,国家食品药品监管总局和国家卫生计生委通报,未发现康泰公司乙肝疫苗存在质量问题。[1]

   假设康泰公司事后提起诉讼,认为国家食品药品监管总局和国家卫生计生委暂停使用乙肝疫苗的行政措施不符合适当性原则,要求赔偿损失,那么,法院该如何审理?如果法院以暂停措施作出时为时间点进行审查,就可能认为暂停措施与保护婴儿生命的目的之间存在关联性,所以符合适当性原则,不应当给予行政赔偿;但如果法院以通报作出后为时间点进行审查,就可能认为暂停措施与保护婴儿生命的目的之间不具有关联性,所以不符合适当性原则,应当给予行政赔偿。这实际上涉及的是手段的主观适当性和客观适当性的问题,即手段是在主观上与目的应有关联性,还是在客观上与目的应有关联性。

   法院选择审查手段的主观适当性还是审查手段的客观适当性,会得到两种截然不同的结果。如果认为手段的适当性是主观适当性,那么只要立法者、行政者在行为当时经过科学地分析,可以预测手段的适当性,不管事后客观实际效果如何,手段都应被认为是适当的;如果认为手段的适当性是客观适当性,那么手段只有在司法审查时被认为是适当的,即手段在客观效果上确实与目的有关联性,手段才应被认为是适当的。因而,主观性的适当性是事前(ex ante)的适当性,客观适当性是事后(ex post)适当性。

   那么,适当性原则的规范内涵究竟是什么?当前的适当性原则审查存在什么样的司法困境?为什么要确立客观适当性原则?如何有效判断手段的客观适当性?笔者于本文中试图对这些问题进行尝试性探索。

  

二、适当性原则的规范内涵

  

   (一)对适当性原则的不同理解

   “适当”一词在我国法律文本中是一个高频词汇。对于适当性的规范内涵,归结起来,主要有最广义说、广义说与狭义说三种理解。

   其一,最广义说。持该说的研究者认为,适当性包括合法性与合理性两个方面。换言之,只有既合法又合理,才算适当。“适当性原则可以按合法性与合理性两个维度展开。”[2]如我国《宪法》第108条规定:“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作,有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”2015年修正的我国《立法法》第97条规定:“……国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。”在类似的这些法律规定中,不适当一般被认为包括不合法和不合理两个方面。

   其二,广义说。持该说的研究者认为,适当性原则相当于比例原则。例如,有学者认为,适当性原则“主要由适用性原则、必要性原则和比例原则三部分组成”。[3]2011年颁布的我国《行政强制法》第5条规定:“行政强制的设定和实施,应当适当。”此条款一般被认为是我国《行政强制法》关于比例思想的原则性规定,“其所蕴含的精神内涵和价值取向正是强调目的与手段之间的合乎比例”。[4]另外,国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》第5条所规定的“所采取的措施和手段应当必要、适当”,以及2010年发布的《关于加强法治政府建设的意见》第16条所规定的“行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度”,似乎也采用了广义说的适当性原则。

   其三,狭义说。持该说的研究者认为,狭义的适当性原则,仅仅是指比例原则的一个子原则,“它是指公权力行为的手段必须具有适当性,能够促进所追求的目的的实现”。[5]例如,姜明安认为,适当性原则是指“行政机关拟实施行政行为,特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时,只有认定该行为有助于达到相应行政目的或目标时,才能实施”。[6]又如,蒋红珍认为,适当性原则是指“手段符合目的,或者说手段有助于目的实现”。[7]

   由上可知,最广义说的适当性原则实际上可以称为正当性原则,既包括合法性又包括合理性,内涵最为丰富;[8]广义说的适当性原则不包括合法性原则,主要是指实体合理性,相当于比例原则;[9]而狭义说的适当性原则内涵最为狭窄,其仅仅是指手段对目的是适当的。[10]最广义说和广义说的适当性原则内涵过于宽泛,而且作为比例原则子原则之一的狭义说的适当性原则已被广为接受,所以笔者于本文中将主要讨论狭义说的适当性原则。

  

   (二)狭义的适当性:实质关联性

   狭义的适当性原则(Geeignetheit),又称为妥当性原则,它是指公权力行为的手段必须具有适当性。然而,对于同一个正当目的的实现可能会有很多手段。那么,适当性原则所指的适当性是指手段应当完全实现目的吗?只能部分实现目的的手段符合适当性原则吗?

   从理想上来看,当然应当选择能够完全实现目的的手段,但现实上却不大可能。这主要有两方面的原因,一是在很多情况下,能完全实现目的的手段其实并不存在,例如,政府想要寻找到一个能够完全消除空气污染的手段是不大可能的;二是即使存在能完全实现目的的手段,也往往由于此手段的运用可能会造成严重的损害而变得不可行。因此,如果手段不是全然实现不了目的,那么该手段的选取就是符合适当性原则的。

   从肯定的角度来说,适当性原则要求手段与目的之间具有实质关联性。这种手段与目的之间的实质关联性,实际上就是手段与目的之间的客观因果关系,即手段可以直接促进目的的实现,或者说目的的实现是由手段直接引起的。因此,适当性原则并非要求手段能够完全实现所欲追求的目的,只要手段能促进目的的实现即可,手段与目的之间存在关联性,就可以认为该手段符合适当性原则。对于适当性原则的具体适用,德国联邦宪法法院在判决中经常以“能促进(f?rdern)所欲达到的目的”[11]的描述来加以表达。在Leberpfennig案中,德国联邦宪法法院认为,手段只有部分(zum Teil)有助于目的实现时,也是适当的。[12]德国联邦宪法法院原法官迪特•格林认为:“德国宪法法院并不要求立法所选择的手段能够完全达到法律目的。”[13]

   从否定的角度来说,如果某个手段与所欲追求的目的之间没有关联,或明显不能促进所欲追求的目的,那么此手段就是不适当的。在判决中,德国联邦宪法法院经常以“客观不适当”(objective ungeeignet)、“全然不适当”(schlechthin ungeeignet)、“基本不适当”(grunds?tzlich ungeeignet)[14]等称谓从否定角度来表述适当性原则。在放鹰打猎许可证(Falknerjagdschein)案中,为了使捕猎者有足够的武器使用知识以确保安全,德国一项法律要求申请捕猎许可的人必须通过一个射击考试。德国联邦宪法法院认为,针对放鹰捕猎者的射击考试和“立法者所意图的恰当从事这些活动”的目的之间没有关联性,因而不成比例地限制了公民依据德国《基本法》第2条第1款所保障的个性自由发展权,所以违宪无效。[15]

   因此,适当性原则也可称为关联性原则,它要求手段与目的之间存在实质的关联性。只要能证明手段与目的之间存在实质的关联性,“哪怕是很小程度上促进目的的手段也是符合要求的”。[16]手段“只要在某种程度上有利于目的实现,也是符合适当性原则的”。[17]

   没有关联性的手段当然不会产生目的所欲达到的效果,有关联性的手段也不一定会取得很好的效果。至于手段与目的之间关联性的大小,也就是手段对目的的促进程度,则不是适当性原则所要解决的问题,而是属于狭义比例原则所要解决的问题。因为手段的关联性大小实际上是手段的有效性大小问题,而手段有效性大小实际是手段所能促进的公共利益大小的问题。因此在适用适当性原则时,只要能判断出手段与目的间存在实质的关联性,不管这种关联性程度大小,都应当认为是符合适当性原则的,都应当将这些手段作为手段选择的备选选项。

  

三、主观适当性审查的司法困境

  

   适当性判断是对手段与目的之间的关联性判断,它是对手段可能获得的效果的判断,是对未来事实的预测。由于不是对手段的客观实际效果的事后判断,而是立法者、行政者对手段可能效果的事前主观预测,法官在审查这种主观适当性时,经常面临司法困境。

  

   (一)主观适当性判断:事实预测

   因为是事前的主观预测,所以对手段效果的事实判断可能与客观真实不相符合。这主要包括两种情形:一种情形是主观原因造成的,立法者、行政者本来可以准确地预测事实,但由于立法者、行政者在进行事实预测时的恣意,没有认真进行事实调查和科学分析,从而造成所选择的手段是不适当的;另一种情形是客观原因造成的,即使立法者、行政者没有恣意,但由于其认识能力的局限性、时间精力的有限性和事物的复杂多变性等因素制约,在很多时候往往也无法准确地预测事实。无论是哪一种情形,立法者、行政者都可能选择出与目的之间没有关联性的手段。

   长期以来,作为监督者的法院,在审查手段的适当性时,基本上是对立法者、行政者事前的事实预测进行司法审查。换言之,法官审查的是手段的主观适当性,而不是手段的客观适当性。然而,对手段主观适当性的司法审查,却一直面临着民主和权力分立的压力。基于民主的理念,立法者对事实预测享有自己的形成余地,特别是在科学存在不确定性而难以发现客观真实时,立法者可以对相关事实作出自己的评价预测。同时,因为立法者、行政者对事实判断的经验性、专业性更强,在某些领域对未来的事实预测可能会更加准确,所以将判断余地留给他们有时更合适。

在司法审查实践中,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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