龙卫球:我国民法典编纂的基本思路

选择字号:   本文共阅读 573 次 更新时间:2016-06-30 23:10:54

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一、当前民法典编纂的基础

  

   2014年10月,中共中央第十八届四中全会决议提出要"加强市场法律制度建设,编纂民法典",以权威政治文件的形式,启动了新一轮民法典编纂活动。从比较法的历史来说,民法典制定或编纂从来就不是一项普通的立法工程,它更是一项政治工程。在民法典的千面维度中,尤其不可忽视的是它的政治维度。民法典的核心使命和基本立场是由特定政治目标所设定的,强烈地体现政治精英扎根市民社会的政治理想和法治抱负。这一点已经为世界民法典的立法史所证明。

   我国自晚清开始,在内忧外患的意识中,政治精英就开始推动法律和政治的近代化运动,其中一个努力就是要制定民法典,走出诸法合体以刑法为主的传统轨迹,转向公私分立以民法为重心的法律体系。但是,晚清由于政治保守势力的阻扰,民法典制定终未能成功。民国时期接续此项工程,1930年出台了《中华民国民法典》,这是中国第一部民法典。但是1949年,新中国又废除六法全书,使得这部民法典在我国大陆地区不再适用。1949年之后,我国多次兴起制定民法典的热潮,但都未能成功,原因是多方面的,或者因为过于激进的社会主义理念难以兼容(1979年之前),或者是因为市场经济基础尚不够坚实,或者因为市场法治意识尚不清晰(1979年之后一个时期)。

   此次民法典编纂,和以往却不一样,它是在进行了近40年的改革开放的基础上启动的。首先,它是站在国家政治的高度,体现一种国家关于全面依法治国的宏观政治意志,这是几十年以来前所未有的。其次,此次民法典编纂,具备过去所没有的日趋坚实的社会经济基础和日趋坚固的市场化信念以及日趋扎实的法治基础特别是民商法治基础。我国近四十年的法治建设,围绕经济建设和依法治国的需求,逐渐建立起一个较为完备的市场经济体系,确立了较为完整的市场形态和制度环境,特别是形成了一套与自身改革开放过程相适应的颇具历史延进性特点的民商事法律体系,并且积累了丰富的私法实践经验。

   1978年以来,立法机构采取了将民事基本法和单行法制定相结合的立法方略,开辟了渐进式、经验型的民事立法路径。1986年,最高立法机关制定了“宜粗不宜细”为特点的《民法通则》,是为民商事基本法,之外,根据“急需单行法先行”的立法原则,立足实际需要分批制定了一批民商事单行法,包括此前1980年《婚姻法》、1985年《继承法》等,以及后来的1994年《公司法》、1995年《担保法》、1997年《证券法》、1999年《合同法》、2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》等重要民商事单行法。

   2015年3月,中办、国办印发《中央有关部门贯彻实施党的十八届四中全会<决定>重要举措分工方案》,授权全国人大常委会法工委负责研究协调民法典编纂任务,并指定最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会提供研究协助。2015年3月20日,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会召开民法典编纂工作协调小组会议,宣布启动民法典的编纂工作。 2016年12月27日,十二届全国人大常委会第十八次会议表决通过了全国人民代表大会法律委员会关于第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告,民法典编纂已列入调整后的十二届全国人大常委会立法规划,法制工作委员会开始抓紧开展研究起草工作。

  

二、民法典编纂的基本目标

  

   当前我国民法典编纂由于起点和基础不同,是在已经拥有民事基本法和大量单行法的条件下编纂民法典,所以从目标上来说应该是一种整理意义的立法工作,而不是一次完全新造的立法工作。

   首先,此次民法典编纂必须坚持法治主义的编纂目标。即,应当兼顾法律稳定性和延续性,在目标上定位上,应以系统整理为主而不是全盘改造或者打破重来。根据法治原则,一个重要标准就是看法律能否具有稳定性,因此从立法角度来说绝对不能因为编纂法典名义就轻言废弃。历史上,我国宪法基于各种原因多次被推倒重来,带来了难以消除的法治负面影响,直到82宪法出台,中国才有了一部较为稳定的宪法。此次民法典编纂也应该尊重近40年来民商法发展的稳定性,特别是1986年《民法通则》以来的基本体系和制度内容,而绝不应重蹈历史上废除六法全书的覆辙,应极力避免对于已经形成的法律体系和由其支持的社会经济关系稳定性造成破坏。

   其次,此次民法典编纂也应当依据21世纪世界先进民法典示范要求而有所所为,做出面向世界、合乎时代、符合国情的合理创制和发展。我们这部民法典编纂既要注重稳定性和延续性,做好巩固整理工作,也要肩负全面法治、国家复兴和时代鼎新的立法使命。因此,此次民法典编纂的核心目标,在保障法安定性、确保现行民事法律体系和规则稳定的基础上,除了进行必要的系统化工作之外,还要做出必要的制度发展。这种发展,有的是以世界为面向的共通性创造,例如在民法基本原则层面而言,传统民法立足绝对个人主义理念中的完全平等、绝对自治等原则,在今天复杂社会条件下,应当发展为与维护社会信赖(体现为诚实信用和公平等等)、尊重法律和公序良俗、维护自然生态和环境资源等价值兼顾。有的则是结合自身合理需要的特殊创造,例如,市场经济与社会主义的融合问题,必须研究好如何创造性地运用法人、财产、合同等制度,建立社会主义与民法个人本位、平等理念、财产自由等合理共存关系,绝对不能因为某种僵化的理念而搞片面特色。

   总之,此次民法典编纂在目标上具体包含两个要素:其一,是在确保法治原则的稳定性要求基础上,对现有民事单行法的进行系统化完善,重点在对于近40年民商事立法和司法材料的进行总结和整理。这种系统化完善工作,除了形式上的,也包括对有关其中欠缺制度的必要补充和完善。其中,系统性不足的缺失完善,如对民法通则、债法一般规定等规则补缺;具体制度的缺失完善,则体现诸多单行法之中的规则完善。其二,是以世界先进、国情合理为目标进行必要的改造和创制。这种改造和创制,可以体现为对过时制度的修改,例如《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》,作为改革开放初期立法,它们具有明显的粗糙性、滞后性,因而需要重点修改,以合乎时宜;也可以体现为新规则的创制,例如对于新型人格关系、新型财产关系的制度创制;此外,还包括对于中国合理特色的完善和构建,应特别注意处理好中国公共组织、土地制度、企业产权、担保制度的特殊性,应该不简单唯特色而特色,而是着力特色的合理构建。

  

三、民法典编纂的体系方法和基本结构

  

   (一)   民法典编纂的体系方法

   我国当前民法典编纂是21世纪背景下的民商法系统化编纂。21世纪的社会特点是,快速发展和多样并存,特别是随着以互联网为条件的第三次工业革命的展开,不断转型、不断功能分化成为新常态,这与近现代民法典制定时的19世纪或20世纪初期已经在社会条件、社会形态、社会关系各方面迥异。因此,当前编纂民法典,不宜再简单地学习法国民法或者德国民法,简单复制19世纪那种极端个人理性主义的理念法学或概念法学的那种做法,而是应该立足当下社会复杂多变的实际,转向重视以问题为导向、以效果为检验的,从理念主导到功能指引、从绝对理性到经验理性、从单元中心主义到多元整合的新体系方法。

   新体系方法,首先是功能取向的。21世纪是社会纪元时代,比过去任何一个世纪都更重视社会实际,尤其注重社会功能分化的体制和机制安排的妥当性,否则社会难以成为社会。所以,当前民法典编纂要注意超越传统“理念型民法典”,迈向更具社会适应型的“功能型民法典”。这种功能性具有实用的价值,特别是在权利规范、行为规范、裁判规范的配置上,会有更为清晰的功能面向。

   新体系方法,也是经验理性的。21世纪变动不居,使得理念理性没有立锥之地,而历史理性或者说社会经验理性则生机盎然。所以,民法典编纂应当立足这种经验理性的观念,融合过去、现在与未来,采取"理性与经验"、"规则与事实"相互作用、动态互补的路线,有效而灵活地对接民商事的规范需要。这种经验理性的体系,既克服了绝对理念的意识形态化简单粗暴的弊端,也超越了经验爬行主义的平庸。过去四十年,我国民商法发展由于改革开放的渐进性,很幸运地没有陷入简单的理念主义体系之中,但是总体上是一种“摸着石头过河”的经验路线,现在应当提升一个层次。这种经验理性具有实践品格,有利于对于私法实践特别是司法实践经验进行整理和吸收,同时又能够进一步支持和鼓励实践的灵活变通和及时发展需要。

   新体系方法,更是多元整合式的。21世纪是更趋社会分化和多元共存的时代,民法典编纂应当体现多样化整合需求,应从一元中心论发展为多元架构论。这种多元架构必定体现出一种开放特点,具有可选择性和包容性,既维护主流需求,也尊重少数选择。在法律继受上,拒绝单一,不局限于对一家一派的继受和模仿,而是欢迎广采众长、兼收并蓄,是在融合求创的基础上走出一条自己的新路来。当年中华民国民法典编纂成功的成就,不在日本民法典之下,其原因就在于除了学习当时最先进的德国民法典之外,也融合了瑞士民法典的诸多优点,包括民商合一体制等等,这就使得形成了一种兼容并蓄的优势特色。今天在体系上,应该特别注重对于公认法治先进国家的美国经验的融合。

  

   (二)民法典编纂的基本结构

鉴于此,我认为当前我国民法典编纂的基本结构,应该超越传统大陆法系中的“主体+财产+取得方法”的理念主义结构(法国)或者“总则+分则”的概念主义结构(德国),而转向“通则+版块"结构。这种结构,内在系由功能系统替代理念系统,内在系由联合系统替代逻辑系统[金字塔体系],“通则”和“版块”是引导和跟随的关系,“版块“与“版块”间是“领域联合关系”,而非“逻辑嵌合关系”。首先,应以适度体系化和补缺的思路,先将《民法通则》改造为《中国民法典》的“通则编”。通则编,旨在整理规定民法的共同价值、一般制度、通用规则、适用方法等;同时,将不宜或暂时不及在其他部分具体规定的那些制度或规则,在此予以补缺;必要时,还要明确通则与其他板块、其他各板块相互之间的关系,制定若干联系条款、关系指引条款,修建必要的链接渠道、钩子。其次,在此前提下,修缮和完善其他民事单行法使其成为跟随在通则周围的民法典的板块,这些板块可以依据远近而形成序列层次,从而最终组成“通则+板块”的民法典结构。根据需要,可在法典各处灵活地设立“钩子”,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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