杨一介:论集体建设用地制度改革的法理基础

选择字号:   本文共阅读 220 次 更新时间:2016-06-16 12:21:20

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杨一介  

   近年来,农村土地制度改革取得了实质性进展的同时,其内在冲突和矛盾在实践中日益突显,这一状况在集体建设用地制度上同样得到体现。为实现农村土地制度改革的目标,有必要对农村集体建设用地制度的现状进行反思和检讨,以推进农村集体建设用地制度建设,为建立城乡统一的建设用地市场提供公平、有效的法律基础。本文从地权法理的一般原理出发,试图分析和揭示农村集体建设用地制度的内在冲突及其根源,提出完善农村集体建设用地法律制度的基本思路。

  

一、集体建设用地制度的局限性

  

   集体建设用地制度的局限性主要体现为其法律规则体系缺乏内在的统一性和协调性,而使法律适用困难,以及同一规则不能适用于同一事由,或同一事由可能由不同的规则来调整,在某种程度上存在碎片化的倾向。

  

   (一)集体建设用地类别的划分标准缺乏统一规则

   从用途上讲,集体建设用地由乡镇企业用地、宅基地和公益事业与公共设施用地构成。[1]同为集体建设用地,因用途的区别而适用不同的法律规则。《物权法》确立了集体建设用地使用权作为用益物权的法律地位,但却与国有建设用地使用权具有不同的内容。《物权法》关于集体建设用地使用权的条款是一个引致条款,[2]它将这种用益物权引致到《土地管理法》中,从而基本上排除了用益物权的基本的规则在集体建设用地使用权上的适用。集体建设用地使用权更多地受制于土地管制规则,而不是物权规则。

   如何看待宅基地的法律地位,有时让人无所适从。《土地管理法》将农民宅基地作为集体建设用地的一个类别,而《物权法》则将宅基地使用权与建设用地使用权分列,同时,《物权法》排除了用益物权基本原则和规则在宅基地使用权上的适用。宅基地使用权交易限于本村村民之间的制度安排,具有封闭性,不能以市场交易规则来衡量。在很多情形下,又没有将宅基地仅仅视为农户为满足其居住的需要的土地,而是将其纳入建设用地的范畴。[3]在村庄合并、拆村并镇中,政策导向和实践将宅基地和其他建设用地混为一谈而不做区分,农民宅基地与作为住宅用途的建设用地没有本质区别。在限制或禁止宅基地使用权交易时,其特定用途得到了强调。在限制或禁止农户居住使用的宅基地使用权交易的时候,它是集体建设用地中的一个独立类别,但因工业化和城市化而需要变更其用途的时候,其法律地位又隐而不彰。

   由此可见,集体建设用地类别的划分标准不统一。城市用于住宅的国有建设用地的使用权属于建设用地使用权,工商业用地也是如此。农民集体所有的住宅用地的使用权,《物权法》排除了建设用地使用权规则的适用,而将其规定为宅基地使用权。其中的立法逻辑是,虽然《土地管理法》将宅基地归入建设用地的范畴,但宅基地使用权不属于建设用地使用权的范畴。根据《土地管理法》对集体建设用地的分类,以及上述《物权法》的引致条款,农民集体所有的乡镇企业用地、公共设施和公益事业用地的使用权也不受用益物权规则的调整,即它们虽为用益物权,但在法律适用上更多地受土地管理规则的约束。虽然《土地管理法》设置了关于农民集体所有的建设用地物权的条款,但由其法律性质所决定,权利保障条款常常被管制条款吸收。

  

   (二)何为集体经营性建设用地

   从政策层面说,能进入市场交易的集体建设用地指的是集体经营性建设用地。[4]一般认为,集体经营性建设用地指的主要是乡镇企业用地。[5]这种判断的依据是《土地管理法》将乡镇企业用地作为集体建设用地的一个类别,其具有经营性。但是,将集体经营性建设用地基本上等同于乡镇企业用地面临的一个现实问题是,在乡镇企业已完成改制后,是否还应将其称为乡镇企业。即使仍然要维持乡镇企业的说法,它是否符合实定法对乡镇企业的界定?[6]

   实际上,改制后的乡镇企业与一般的工商企业没有本质差别。当改制后的乡镇企业的法律基础是一般意义上的经济组织法时,乡镇企业的说法已缺乏现实基础。当企业用地已经多为农民集体所有土地,[7]而且这些企业多为现代企业时,还将这些企业使用的土地称为乡镇企业用地,同样缺乏现实基础。因此,集体经营性建设用地指的是在农民集体所有土地上从事工商业而使用的土地。这种经营性建设用地可以是符合乡镇企业设立要求的经济组织使用的集体所有土地,也可以是其他从事工商业的企业使用的集体所有土地。一个值得注意的现象是,集体经营性建设用地主要指乡镇企业用地的说法在地方性制度中已得到修正,[8]而且集体经营性建设用地的外延在国家政策层面已得到界定。[9]按上述标准界定何为集体经营性建设用地面临的另一个问题是,尽管国家法禁止宅基地使用权交易,但一些地方性规则认可了宅基地使用权的交易,[10]而且将宅基地使用权交易纳入集体建设用地一体规定时,能进入市场交易的宅基地是不是集体经营性建设用地?

   可以说,集体经营性建设用地指的是具有可交易性的集体所有的建设用地。可交易性是集体经营性建设用地的本质特征。土地用途和土地权利能否交易是两个概念。以土地用途说明何为集体经营性建设用地,不能充分解释这类建设用地是否具有可交易性。国有土地上的建设用地使用权,并非都具有可交易性。在国有土地上用于公益事业或公共设施的建设用地使用权不是经营性建设用地,但当这类建设用地变更用途而成为工商业或商业住宅用地时,就具有了可交易性。在此情形下,地权的可交易性是土地用途变更后的一个法律后果。同样,集体所有土地上的建设用地,如公益事业和公共设施用地,不是经营性建设用地,是因为这类建设用地使用权不具有可交易性。一般情况下,宅基地也不是经营性建设用地,是因为宅基地使用权不具有可交易性。但当公益事业、公共设施用地转变用途后其使用权可以交易。

   提出集体经营性建设用地概念的现实意义在于赋予集体所有建设用地使用权的可交易性。这种可交易性的法律基础不是所有权的二元区分。在土地所有权二元结构下,集体经营性建设用地和国有经营性建设用地的区分,是建设用地上的所有权的区分。当不同所有权上的建设用地的使用权具有可交易性时,它们都属于经营性建设用地的范畴。

  

   (三)集体建设用地交易规则不统一

   集体经营性建设用地使用权流转,无论是国家法认可或地方性规则推动,还是不为国家法或地方性规则认可的隐形土地市场的形成,其法律后果主要体现为地权的移转。通过地方性规则推动的集体经营性建设用地使用权流转,由其制度基础所决定,属于地方性流转。这种地方性流转指的是其入市交易得到地方性规则的支持,而在相应的地域范围内具有“合法性”,但由于缺乏国家法的支持,如在城市规划区范围内,农民集体无法取得城市建设用地使用权证,[11]它与国有建设用地使用权的法律地位有了高低之分。集体所有的经营性建设用地使用权的地方性流转,是地方性规则支持的地权交易,这种土地市场是地方性土地市场。从国家法立场看,地方性土地市场的规则与国家法不兼容,而国家法又不能支持统一的集体所有建设用地市场的形成和发育。国有土地上的建设用地使用权为可登记的用益物权,宅基地使用权和城市规划区范围内的集体建设用地使用权原为不可登记的用益物权,但近年来的土地确权为其成为可登记的用益物权奠定了基础。另外,由用益物权规则设定的土地一级市场和可流转的二级市场中的公法管制,[12]因其所有权的不同而区别对待。政策性规范也进一步强化了对宅基地使用权交易的管制。[13]

   1990年以来,集体建设用地使用权流转试点在一些地方得到推行。[14]据统计,在本世纪的头十年间,全国共有16个省、市地方政府制定了关于集体所有建设用地流转的地方政府规章。[15]如广东省集体建设用地使用权流转的核心内容是集体建设用地无需经过土地征收,可以直接进入土地市场,即允许集体建设用地使用权自由出让、转让、出租、人股、抵押。[16]这类地方试点得到推行的同时,包括宅基地在内的集体建设用地使用权隐形市场在不同地方程度不同地存在。其中的原因在于,市场交易的决定力量是市场供需关系。虽然这类隐形土地市场不能得到地方性规则的支持,但同样是地方性土地市场的一部分。

   地方性土地市场的法律风险主要在于地权争端法律后果的不确定性。这种不确定性体现为国家法与地方性规则或地方实践相冲突,法律适用标准的不统一。当国家法排除了地方性规则的适用时,不仅导致地方性规则的无效,而且会极大地增加当事人的交易成本;当地方性规则或实践做法得到认可,则国家法的引导功能又遭到削弱。尽管市场交易方式大同小异,但交易规则是地方性的,或缺乏国家法和地方性规则的支持,地方性土地市场的法律地位基本上处于不确定状态,对交易当事人来说也缺乏合理预期。

   建设用地使用权交易的规则不统一,也是集体建设用地使用权制度呈现出碎片化的重要原因。因这种碎片化,地权保障规则和管制规则在整个制度中不是相互包容共存,其中的管制规则在制度体系中具有优势地位,同时又由于权利人对管制规则的抵制和规避,其结果不仅是管制目的不能实现,而且还导致“法外权利”的形成。对土地权利移转的限制,排除了农民集体组织和农户或农民个人进行地权交易的权利,催生了小产权房市场的发展。[17]小产权房的核心问题在于,在集体所有的建设用地上建造不为国家法认可的房屋,规避了国家法的强制性规范,无法取得相应的行政许可,也不能取得土地和建筑物的权利证书。小产权房建设用地在“法外市场”具有可交易性,但与国家强制性规则相冲突,是被国家法排斥的集体经营性建设用地。

   集体建设用地使用权流转的地方性规则,在某种程度上可以满足地方性市场的需求,但由于上述地方性规则的内在风险,这些地方性规则与国家法中的多种规则相冲突,特别是受到土地征收、城乡建设用地增减挂钩、土地利用管制等规则的制约。集体建设用地使用权制度建设的任务之一在于,如何推动和实现由地方性规则支持的集体建设用地市场和集体建设用地隐形市场(如小产权房市场)转型为以统一、有效的规则作为制度基础的经营性建设用地市场。

   从国家法的立场看,通过强制性规则的设定,集体建设用地使用权流转的合法性的空间较小,大多数情形下集体所有土地经征收转变为国有土地后才能出让。其强制性规则的出发点在于维护国有土地一级市场的垄断地位。其实,与其说这些强制性规则是在维护国有土地一级市场的垄断地位,还不如说是在维护地方政府垄断土地一级市场的地位。[18]

   维护地方政府垄断土地一级市场的国家强制性规则、推动集体建设用地使用权流转的地方性规则与集体建设用地隐形市场的法外规则并存,集体建设用地制度的内在冲突不可避免,市场通过非正式制度抵制和规避正式制度也不可避免。近期启动的集体经营性建设用地入市试点,其核心内容在于在试点地区突破上述国家强制性规则的约束。[19]

  

二、土地利用管制与集体经营性建设用地流转

  

当前规划控制的主导模式是土地利用规划的行政许可和用途变更的行政审批,而且行政审批主要采取自上而下的方式,立法对规划法律属性的定位含混不清。[20]在规划的名义下,以城市规划取代了土地征收的公益性原则,[21]形式严格的土地利用规划和用途管制制度,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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