王彦强:犯罪竞合中的法益同一性判断

选择字号:   本文共阅读 345 次 更新时间:2016-06-16 12:18:39

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王彦强  

一、问题的提出

   刑法竞合论(Konkurrenzlehre)问题之复杂难解,使其不仅成为学理上无奈的痛,亦成为实务上生怕碰触的伤痕。“竞合问题仍旧纠缠着刑法学理,仍旧是刑法大陆中的百慕大三角洲,依然是刑法领域中的危险丛林地带。”[1]而“自然犯与法定犯一体化的立法体例”“立法定量”“(不属于封闭特权条款的)特别法惟轻”等“中国元素”的加入,使得这一“危险丛林”更显深邃幽暗。中国式竞合论的争点集中在法条竞合特别关系[2]的处理上:即在我国刑法中,当适用特别法条处罚明显轻于普通法条时,是绝对坚持“特别法条优于普通法条”之一般原则,还是可以(补充)适用“重法优于轻法”原则,当行为程度尚未达到立法或司法解释所确定的特别法条罪量起点,但已超出普通法条罪量标准时,能否转以普通法条定罪处罚?例如,刑法理论一般认为,盗窃罪与盗伐林木罪系特别关系法条竞合,倘若行为人盗伐林木的行为尚未达到盗伐林木罪“数量较大”的罪量标准,但林木价值已超出盗窃罪“数额较大”标准时,是仅按盗伐林木之一般违法处置,还是转以盗窃罪论处?倘若行为人盗伐的林木已达到盗伐林木罪数量标准,同时林木价值也已超出盗窃罪数额标准,是依特别法条——盗伐林木罪处置,还是需要比较两罪刑罚轻重,择一重罪处罚?再比如,对于诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪之特别关系法条竞合,根据司法解释,集资诈骗罪成立的数额起点为10万元,倘若行为人集资诈骗9万元,是集资诈骗的一般违法,还是转以诈骗罪(或合同诈骗罪)处理?倘若行为人集资诈骗10万元以上,是直接按集资诈骗罪定罪处罚,还是应当比较集资诈骗罪与合同诈骗罪(或诈骗罪)之刑罚轻重,从一重罪处罚?

   就此,学理上形成“特别法绝对优先论”、“重法补充适用论”和“重法绝对优先论”(包括不必区分法条竞合与想象竞合的“大竞合论”)等。本文无意再就诸说作具体评议,而仍坚持“特别法绝对优先论”的基本立场。[3]本文感兴趣的是,在这场争论中,“重法优先论”(重法补充适用论与重法绝对优先论)对“特别法优先论”的修正甚至否定,都是基于“罪刑均衡”的考量;而“特别法优先论”则几乎一致反击“重法优先论”有违“罪刑法定”。在此,为何同为刑法基本原则的“罪刑法定”与“罪刑均衡”变得有些关系紧张?要知道,在大陆法系刑法理论中,罪刑均衡经常被视为罪刑法定原则的应有之义。[4]我国学者也强调:“虽然我国现行刑法将罪刑相适应原则独立于罪刑法定原则之外,但后者事实上可以包含前者。”[5]对分则条文的解释,“既不能仅遵守罪刑法定原则而忽略罪刑相适应原则,也不能仅遵守罪刑相适应原则而违反罪刑法定原则。”[6]既然如此,这种紧张关系未免让人困惑。

   重法优于轻法原则,实质上是将想象竞合犯“从一重罪处断”的处罚原则适用于法条竞合。[7]可明明是法条竞合关系,明明有一个评价更充分、更完整的特别法条,为何选择该特别法条却会导致罪刑失衡呢?而倘若补充适用甚至替代适用想象竞合的处罚原则,选择以普通法条(重罪)论处,难道仅一个“处罚更重”就可以成为弃用在犯罪宣告层面评价明显更充分、更完整的特别法条的充足理由吗?如此颇有些犯罪宣告与刑罚处置的两难。

   何以会陷入两难窘境?为何在坚持竞合论基本法理与实现罪刑均衡二者间不能两全?站在解释学的立场,还有一种可能就是,或许在源头我们就已经犯下错误,即:是否一开始我们将争议条文理所当然地视为法条竞合关系,本身就是一个错误?“长期以来,我国刑法学存在的一个重大问题是将大量的想象竞合归到法条竞合中的特别关系。”[8]如果这一判断为真,那么,那些富有争议的例证,多数可能本不应该存在争议。“或许,问题的根本解决还取决于如何合理划定特别关系的法条竞合的范围。”[9]如此看来,重新评估争议条文之间的竞合关系,的确是消除至少是缓解上述窘境的当务之急。

  

二、“‘异质竞合条款’想象竞合化”的观点

   重新评估争议条文间的竞合关系,就是要否定这些条文之间的法条竞合关系,将其解读为想象竞合。这种“‘异质(法条)竞合条款’想象竞合化”的观点[10]其实早有学者提出。

   例如,吕英杰博士认为,具有包含或者交叉关系的法条还必须是为了保护同一法益的目的而设立时方能构成法条竞合。对于某些形式上存在包含、交叉关系的法条,以“法益不同一”为由,否定法条竞合关系,而认定为想象竞合,适用从一重处断原则,既防止适用特别法条造成的轻判现象,又避免与立法“本法另有规定的,依照规定”的法条竞合适用规定之间的冲突。例如,侵犯个人法益的过失致人死亡罪与侵犯国家法益、公共或社会法益的玩忽职守罪、交通肇事罪和医疗事故罪之间,侵犯个人法益的诈骗罪与侵犯社会法益的合同诈骗罪、金融诈骗罪之间,都不是法条竞合,而是想象竞合,应当从一重处断。如此,我们常见的普通法与特别法间存在法定刑轻重倒置现象的法条竞合事例,实则想象竞合关系。[11]

   张明楷教授亦表达了类似主张。张教授认为,在当前我国自然犯与法定犯一体化立法体例下,对犯罪之间关系的判断必须重视两点:第一,对犯罪之间关系的判断必须考虑法条的法益保护目的。刑法分则条文的目的决定了对构成要件的解释,也决定了法条竞合与想象竞合的区分。我国刑法理论上所讲的特别关系几乎没有边际,其中一个重要的原因就是刑法理论没有充分检讨立法者制定刑法分则条文的目的。一个保护公法益的法条与一个保护个人法益的法条不可能形成法条竞合关系,当一个行为同时触犯保护公法益的法条与保护个人法益的法条时,唯有认定行为同时侵害了公法益和个人法益,进而认定成立想象竞合犯,才符合立法者制定刑法条文的目的,才能全面地评价该行为。第二,对犯罪之间关系的判断必须考察刑法适用的后果。法条竞合,不是构成要件符合性判断的问题,而是犯罪成立后的刑罚法规(法条)的适用问题。既然是法条适用问题,那么就不能不考量其适用后果是否公正、合理。当将某种事项确定为法条竞合必然得出不公正的结论时,就必须否认法条竞合,进而试图采取其他路径,确保刑法适用后果的公正性。基于以上两点,当刑法分则中较轻的法定犯规定中包含较重的自然犯时,在行为符合自然犯犯罪构成的前提下,应当运用想象竞合犯的原理对该行为以自然犯论处,而不应当以法定犯论处。据此,诸如非法采矿罪与盗窃罪、盗伐林木罪与盗窃罪、抽逃出资罪与职务侵占罪等存在争议的犯罪关系,都不是法条竞合,而是想象竞合。[12]

   “异质竞合条款”的想象竞合化,将饱受争议的“异质法条竞合特别关系”事例,解读为想象竞合。这样,既维护了法条竞合特别关系及其“特别法条优于普通法条”处置原则的基本法理,也避免了特别法条适用时的刑罚轻重倒置现象;既不违反罪刑法定,又实现了罪刑均衡。如此看来,其或许称得上是较为理想的解释论方案。

  

三、法益同一与同类法益

   不过,“异质竞合条款”之所以可以“想象竞合化”,前提必须是这些条款关系原本就不符合法条竞合的特征。倘若是将实为法条竞合的条款关系强行解读为想象竞合,那么,这种解决方案不仅无助于问题解决,而且必将激起更基础性的矛盾冲突,对刑法基本原则、基本原理的冲击,较之相对折中的改良方案,有过之而无不及。因此,法条竞合与想象竞合的区分标准,即是检验这一方案成立与否的理论基础。

   法条竞合和想象竞合的区分,可谓一直困扰学界的理论争点。尤其是,“法规竞合总是不断地向想象竞合的法律后果靠近。在文献中,在部分颇为严厉的说法中指出,这种司法判决使得区别‘几乎失去了意义’,这种区分的意义‘几乎减少到零’。”[13]法律后果的趋同,甚至使得法条竞合与想象竞合区分的必要性也备受质疑。不过,“法官的审判工作,并不只在判一个刑就好了,而是也要让人知道,行为人错在哪里。犯罪宣告本身,同时也就是在宣示,什么事情是错的,是不被容许发生的。从此一观点出发,到底行为人做错了什么事,我们必须有清楚的交代。”[14]刑事判决不止于刑罚决定,首当其冲地乃是犯罪宣告,昭告“行为人做错了什么事”。“所谓行为人做错了什么事,从刑法保护法益的目的来看,所指的也就是行为人侵害了什么法益。因此,对行为人行为的犯罪宣告,就必须把每一件侵害法益的事情讲出来。”[15]而法条竞合与想象竞合之间的差异正集中在“犯罪宣告”上。法条竞合乃一行为侵害一法益而触犯数罪名,想象竞合则是一行为侵害数法益而触犯数罪名。[16]详言之,法条竞合,乃一行为侵害了一个法益,但刑法中保护此一法益者设置了数个罪名可资适用,此时只能选择其一(最能反映该行为不法全貌者)宣告,否则即是对同一法益侵害事实的重复评价;而想象竞合,则是一行为侵害了数个法益,非刑法某一罪名单独适用可以完整涵盖,只有数个罪名同时宣告,方能完整评价其不法全貌。法条竞合可谓“一行为一罪一罚”,想象竞合则是“一行为数罪一罚”。在罪名宣告、法条援引上,法条竞合的场合,一个刑法法规排除其他法规,被排除的法规并不出现在有罪判决中;而想象竞合的场合,则必须将所有同时被触犯的刑法法规一一列出。[17]“(想象竞合之)所谓‘从一重处断’,不应该是在判决主文中仅宣告以一罪名的意思,而是就其法定刑的部分以其中的重者为标准(单一刑罚)的意思。”“实务上对于想象竞合一行为触犯数罪名的情形,在主文中只宣告重罪的罪名,显然是对所谓‘从一重处断’意思的严重误解。”[18]由此说来,作为单纯一罪、非真正竞合的法条竞合,与作为处断一罪、真正竞合的想象竞合之间,不是不必区分,而是必须严格区分。

   那么,如何区分二者?传统理论认为,区分标准在于“法条之间是否存在逻辑上的包容或者交叉关系”。可是,一方面,语言的模糊性、多义性以及语言表达的多样性,决定了法条文字表述之间逻辑关系难以确定。另一方面,诚如学者所言:“对于法律单一(即法条竞合——引者注)的决定,通说事实上都求诸‘法律单一’的分类概念,认为在特别关系、补充关系以及吸收关系等个别情况下,法条之间应有排斥作用。这种方式,是把法律单一当做一个集合概念来处理,换句话说,特别关系、补充关系或吸收关系等,在此之所以被放在一起思考,并不是这几种关系类型之间有什么共同的特征,而是因为偶然,因为它们基于各自不同的理由,恰好都被赋予一个相同的法律效果,亦即法条之间的排斥作用,同时也只因为这个偶然的因素,所以这几种关系类型被取了一个共同的名称叫做‘法律单一’。不过这种方式并没有解决法律单一的问题,因为如此一来,法律单一本身就成为一个空洞的概念。”“法条本身文字的明示或是犯罪构成要件的结构关系,不过是认定法条竞合的一些技术上的便宜作法。”[19]“对特别性(即法条竞合特别关系——引者注)的确定也不总是一个纯粹的逻辑问题,而是并不罕见地必须通过对排除性的行为构成所具有的不法容量来进行目的论上的考虑而得到补充。”[20]可见,对于法条竞合,逻辑关系只是形式、表象,必须依赖实质标准的充分确证。那么,实质标准为何呢?如前所述,既然法条竞合与想象竞合之间的区别集中在犯罪宣告上,而从刑法保护法益的目的来看,犯罪宣告就是把每件侵害法益的事情讲出来,那么,侵害法益的范围,就是法条竞合与想象竞合区分的实质标准:法条竞合是一行为侵害一法益而触犯数罪名,而想象竞合则是一行为侵害数法益而触犯数罪名;法益是否同一(一法益抑或数法益),就成为区分二者的界线。

以“法益同一性”作为实质标准,亦得到“‘异质竞合条款’想象竞合化”论者的认可。[21]何为“法益同一”,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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