马岭:我国规范性法律文件的备案审查制度

选择字号:   本文共阅读 222 次 更新时间:2016-06-08 13:26:03

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马岭 (进入专栏)  

  

       

   [摘 要]  我国规范性法律文件的备案有狭义(主要指形式要件的审查)和广义(还包括实质要件的审查)之分,实质性审查又可分为合法性审查与合理性审查。备案方在审查后有建议对方修改权(《立法法》第91条首创的柔性纠错机制)、直接修改权和撤销权。后二者在宪法上表现为“改变或者撤销权”及“撤销权”:撤销权适用于同级人大和政府间、人大内部的上下级之间以及自治关系、授权关系之间;改变或者撤销权适用于人大及其常委会之间、政府的上下级之间。各法律对地方人大及其常委会的这些权力在主体、对象、范围及行使的理由上,规定不尽相同。在我国,备案不影响文件生效,备案后的审查主要是被动审查,但备案方也有权主动进行审查。

  

   [关键词]  宪法和法律;规范性法律文件;备案;审查;人大及其常委会

  

   一、关于“备案”

  

   关于我国规范性法律文件备案的含义,学术界有观点认为,“备案就是存档,就是将已经生效或者已经公布的法规上报法定的机关,使其知晓;另一种观点则认为,备案与审查是一项制度,对于报送备案的法规,备案机关必须进行审查。”[1]笔者将前者视为狭义的备案,它强调备案是一种行为——备案就是存档,备案不包括审查;将后者视为广义的备案,即认为备案作为一种制度包括对文件内容的审查。

   (一)狭义的备案

   从备案的本意上看,备案即“向主管机关报告事由存案以备查考。”[①]其中“以备查考”是强调备案的目的,但目的不能等同于行为,备案是一种行为,审查是另一种行为,备案与审查有紧密联系,但它们是两种不同性质的行为,备案是备案,审查是审查。“备案属于知情权,是人大及其常委会了解报送机关有关立法情况的方式,它可以独立完成。审查属于审议权,它必须在行使知情权的基础上进行。”[2]因此“备案”的意思应该是对备案的文件当下不审查,只是为以后可能进行的审查做准备,从这个意义上看备案应是一种登记,一种接受,接受时不审查。“备案就是查备,即备份在案,以便审查。……是否进行审查,要不要向报送机关提出审查意见,由备案机关根据情况决定。一般是以不告不理为原则,即只有在有人提出某项法规、规章不符合宪法和有关法律规定的情况下为了弄清告诉是否事实,才对某项法规、规章进行审查。”[3]备案本身作为一种法律行为可以独自构成一个法律关系,对需要报备案的一方来说,报备案是一种义务,不报则违反法律程序;对接受备案的一方来说,接受备案是一种义务,不能说可以接受备案、也可以不接受备案,法律规定了备案就必须备案——一方必须报备案,另一方必须接受备案。[②]

     从我国目前的有关规定来看,2000年3月全国人大通过的《立法法》第89条对备案做了专门规定,[③]该条主要规定了五种报备机关及其备案机关,并未提及审查,在该条之前的第87、88条规定了“改变或者撤销”权(这一权力中显然包含了审查)。在条文的顺序上,将“改变或者撤销”放在前面,“备案”放在后面,这似乎表明它们之间并没有一种逻辑上的先后关系。2000年10月委员长会议颁布的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》(以下简称《备案审查工作程序》)第5条规定:“报送备案的法规由全国人大常委会办公厅秘书局负责接收、登记、存档”,说明“备案”主要就是“接收、登记、存档”,第6条规定“每年1月底前,各报送机关应将其上一年度制定的法规的目录报全国人大常委会办公厅备查”。“备查”也是“以备审查”的意思,即为审查做准备,但当下并不审查。2001年12月国务院发布了《法规规章备案条例》,其中第6条第3款规定:“报送规章备案,应当提交备案报告、规章文本和说明,并按照规定的格式装订成册,一式十份。”也说明备案的内容主要就是“提交备案报告、规章文本和说明”等,并不包括审查文件的内容。[④]

   (二)狭义备案主要指形式要件的审查

   国务院发布的《法规规章备案条例》第7条涉及形式要件的审查,该条规定了“暂缓办理备案登记”、“补充报送备案”、“重新报送备案”等几种情况,如不符合该条例第二条规定的,不予备案登记;[⑤]符合第二条规定但不符合第六条第二款、[⑥]第三款规定的,[⑦]暂缓办理备案登记。“暂缓办理备案登记的,由国务院法制机构通知制定机关补充报送备案或者重新报送备案;补充或者重新报送备案符合规定的,予以备案登记。”这些规定一方面说明上述形式要件是狭义备案时需要具备的,备案包括对这些形式要件的审查,另一方面也说明狭义备案行为仅仅包括形式要件的审查,而不包括实质要件的审查。

     由于形式要件是规范性文件的硬件,也是相对简单、清楚的条件,因此,报备机关在形式要件上出差错是很不应该的,[⑧]即使有差错,备案机关的纠正也是完全以法律的明确规定为依据的,其中自由裁量权很小,因此对形式要件的审查一般不具有明显的权力特征,而更像是一种程序(虽然很多程序都包含权力,但不是所有程序都是权力)。正因为如此,狭义备案说在强调备案就是登记存档、不包括审查时,实际上排除的是实质要件的审查,而认为形式要件的审查是备案中的应有之义。

    (三)广义备案包括实质要件的审查    2000年委员长会议颁布的《备案审查工作程序》,首次在文件名称上明确将“备案”与“审查”连在一起,[⑨]2006年全国人大常委会通过的《监督法》对此予以了确认——该法第五章为“规范性文件的备案审查”,其中第28条规定:“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查和撤销,依照立法法的有关规定办理。” 对“备案、审查和撤销”作出了逻辑上的先后排列,[⑩]三者均属于人大及其常委会监督权的范畴。其中主要包括两组关系:一是“备案和审查”之间的关系,二是“审查与撤销”之间的关系。备案的目的是为了审查,“是为了加强对立法的监督管理,以便于备案机关在必要时进行审查,消除法规之间的冲突;备案还是为了备案机关全面了解地方和部门的立法情况和执法情况;同时还有利于加强对下级立法工作的指导。”[4]“备案应当与审查相联系,没有审查的备案往往使立法监督流于形式。”[5]一个制度往往由多种行为构成,备案和审查是备案制度中最重要的两个环节,将“备案”与“审查”连在一起,强调的是二者关系密切,难以分割。同时审查又是备案与撤销之间的纽带,备案并不直接和撤销发生联系,而是一定要通过审查这个中间环节,“撤消”是审查的可能结果,有撤消权的地方就应当有审查权,审查是撤消的前提,没有审查就撤消是不可思议的,但审查并不必然(只是可能)带来撤消的后果。当然,如果审查从来不导致撤消也令人不免对审查的功能发生怀疑。

  

   二、 关于“审查”

  

     (一)审查之意

     按字典解释,“审查”即“检查核对是否正确、妥当”,[11]对规范性文件的审查就是对这些文件的检查核对。而检查要有依据,核对应有标准,是否正确、妥当需要有规范性的统一要求。由于备案已经内涵了形式要件的审查,因此此处的审查应是专指对规范性文件的实质性审查,它显然已经是一种权力而不仅仅是一种程序,是对上报文件内容的全面检查核对。

   实质性审查有合法性审查与合理性审查之分。如我国《立法法》第87条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销:(一)超越权限的; (二)下位法违反上位法规定的; (三)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的; (四)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的; (五)违背法定程序的。”这些改变或者撤销的规定显然都以审查为前提,其中第四项是合理性审查,其余皆为合法性审查。《立法法》第63条第2款还专门规定了对市级地方性法规的批准权以合法性审查为前提:“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。”[12]《监督法》第30条规定了对有关决议、决定、命令的三条审查标准,即是否(一)超越法定权限,限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利,或者增加公民、法人和其他组织的义务;(二)同法律、法规规定相抵触;(三)有其他不适当的情形。笔者认为,其中前两项属于合法性审查,后一项属于合理性审查。但《监督法》第30条的用语是“认为有下列不适当的情形之一的,有权予以撤销”,即认为三项都属于“不适当”,这样一来第(三)项“其他不适当的情形”就成为“兜底性条款”,“是指除了前述规定的两种撤销情形以外的其他应当予以撤销的情形。”[6]笔者认为,第(一)、(二)项是明显的合法性问题,第(三)项应是对前两项的转换(由合法性审查到合理性审查)。将三者都划归为“不适当”或许说明立法者采用的是广义的合理性审查概念(即合理性审查包括合法性审查,不合法是不合理的一种),也不排除立法者疏漏的可能(否定合法性审查与合理性审查的区别)。[13]

   (二)审查后的“建议修改权”审查总是应当有一个结果,包括认可或不认可。按我国目前的有关制度,不认可时备案方有建议对方修改权、直接修改权和撤销权。其中“直接修改权”和“撤销权”在宪法上有明确规定(“直接修改权”表现为“改变权”),如宪法第62条第(十一)项规定,全国人大有权“改变或者撤销”全国人大常委会不适当的决定;第67条第(七)项规定全国人大常委会有权“撤销”国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;第67条第(八)项规定全国人大常委会有权“撤销”省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议等等。《立法法》第88条也详细规定了“撤销权”和“改变或者撤销权”的主体、对象及范围。但“建议对方修改权”在宪法中没有规定,《立法法》第88条也未涉及,它最初表现为《立法法》第91条第1款的“提出意见权”:“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。”这种“对外”向制定机关的“提出意见权”不同于“对内”向委员长会议提出的“提出撤销议案权”,[14]是《立法法》第91条首创的一种柔性纠错机制。  

“提出意见权”的主体是人大的专门委员会。专门委员会在性质上应是议会的“内部机构”,各国议会中的专门委员会一般都只能听取汇报、了解情况、调查研究,或限于审议有关议案并在议会内部提出报告,即使有对外的职能也只限于要求被调查方提供材料、强制证人作证等程序性权力。[15]在我国,专门委员会也是人大及其常委会的辅助性机关,并不是权力机关,根据宪法第70条第2款的规定,(点击此处阅读下一页)

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